Informações do processo 2024/0187237-1

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Regimental (AgRg):

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido de
liminar, impetrado em benefício de WILLIAN FERREIRA MATOS, contra acórdão do
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL proferido no
julgamento da Apelação Criminal com Revisão n. 0003297-22.2021.8.12.0017.

Infere-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos de
reclusão, mais pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime
inicial semiaberto, como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de
drogas).

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi desprovido pelo
Tribunal a quo, nos termos de acórdão que recebeu a seguinte ementa:

"APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA
DEFESA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O
CRIME DE PORTE DE ENTORPECENTE PARA O
CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS E
CIRCUNSTÂNCIAS QUE INDICAM QUE O
ENTORPECENTE SERIA DESTINADO A MERCÂNCIA –
CONDENAÇÃO MANTIDA – INVIABILIDADE DE
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §
4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO
IMPROVIDO. Se as provas colhidas nos autos e as
circunstâncias fáticas indicaram que a droga apreendida
com o apelante não se destinava apenas ao próprio
consumo, mas também a mercância, incabível se torna a
desclassificação do crime de tráfico de drogas para o porte
de entorpecente para o consumo próprio. Inviável o
reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33
da Lei nº 11.343/06, quando ficar demonstrado que o
apelante se dedica a atividades criminosas, visto que

possui ação penal em curso pela prática do crime de tráfico
drogas e também realizava a comercialização de droga."
(fl. 7).

No presente writ, alega a Defesa, em síntese, que o paciente tem direito
subjetivo à aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar
máximo. Afirma que o paciente atende aos requisitos da benesse, não havendo
comprovação de que se dedique a atividades criminosas.

Argumenta que o regime inicial, após a aplicação da benesse do § 4º do art. 33
da Lei de Drogas, deve ser o aberto e deferida a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.

Requer, assim, a concessão da ordem a fim de aplicar o benefício previsto no §
4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Não houve pedido de liminar.

O Ministério Público Federal opinou, em parecer de fls. 25/31, pela concessão
da ordem.

É o relatório. Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a
impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ.
Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito
para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a
concessão da ordem de ofício.

Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, a aplicação da minorante
(art. 33, § 4º).

O paciente foi preso em flagrante na posse de 10,10g de crack e 1,5g de
cocaína (fl. 8). Diante disso, foi condenado por tráfico de drogas, tendo o Magistrado
sentenciante aplicado ao acusado a pena de 5 anos de reclusão, em regime
semiaberto, e o pagamento de 500 dias-multa. A Corte Estadual, por sua vez, no
julgamento do apelo defensivo, negou provimento ao recurso da defesa, mantida na
íntegra a r. sentença, conforme se verifica:

" A denúncia narrou os fatos nos seguintes termos:

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 10 de
outubro de 2021, por volta das 18h30, no estabelecimento
conhecido como “Bar do Carlinhos", localizado na Rua Eulenir
de Oliveira Lima, n° 230, Durval Andrade Filho, em Nova
Andradina/MS, o denunciado WILLIAN FERREIRA MATOS,
ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, foi
surpreendido e preso em flagrante delito, eis que trazia consigo
e expôs à venda, para tráfico, 01 (uma) “muca" da substância
entorpecente comumente conhecida como “CRACK",

totalizando aproximadamente 10,10 g (dez gramas e dez
decigramas), e 01 (uma) trouxinha da substância
entorpecente comumente conhecida como “COCAÍNA",
totalizando aproximadamente 1,5 g (um grama e cinco
decigramas) , as quais determinam dependência física e
psíquica, conforme auto de prisão em flagrante de f. 02/05,
boletins de ocorrência de f. 22/23 e 28/29 e auto de exibição e
apreensão de f. 26.

Consoante se infere, no dia dos fatos, durante execução da
Operação Bairro Seguro, equipe da Polícia Militar recebeu
informações de que um indivíduo de nome WILLIAN estaria
comercializando entorpecentes no estabelecimento conhecido
por “Bar do Carlinhos". Em posse das informações, a equipe
policial se deslocou até o referido estabelecimento, tendo
localizado o denunciado com as características descritas nas
informações recebidas.

Ao ser abordado, WILLIAN apresentou grande nervosismo com
a presença dos policiais, razão pela qual foi realizada busca
pessoal no denunciado.

Nessa ocasião foi localizada 01 (uma) “muca" da substância
entorpecente comumente conhecida como “CRACK",
totalizando aproximadamente 10,10 g (dez gramas e dez
decigramas), e 01 (uma) trouxinha da substância entorpecente
comumente conhecida como “COCAÍNA", totalizando
aproximadamente 1,5 g (um grama e cinco decigramas). Além
das aludidas substâncias, foram apreendidas 15 cédulas de
dinheiro nacional, totalizando R$ 137,00 (cento e trinta e sete
reais).

Ouvido perante autoridade policial (f. 11/12), WILLIAN admitiu a
traficância, alegando ser para o sustento de seu vício. Por fim,
cabe salientar que o denunciado possui ação penal pelo crime
de tráfico de drogas, autos n° 0001381-84.2020.8.12.0017.

Buscou a desclassificação da conduta para o artigo
28 da Lei nº 11.343/06.

[...]

No caso, os elementos probatórios colhidos nos
autos não permitem concluir que a droga destinava-se
exclusivamente ao consumo pessoal, tendo em vista a
quantidade de droga apreendida (10,10 g de crack e 1,5 g
de cocaína), as condições em que se desenvolveu a ação
(motivada por denúncias de tráfico de drogas pelo
apelante) e as condições pessoais do réu (sem trabalho
lícito na data dos fatos e responde a outra ação penal por
tráfico de drogas), motivo pelo qual incabível a
desclassificação.

[...]

Ainda que a apelante estivesse na condição de
dependente de drogas, cabe registrar que esta é
perfeitamente compatível com a conduta do tráfico ilícito,
sendo muito comum que o usuário trafique para sustentar o
próprio vício.

Assim, comprovado que o apelante portava droga e
as provas dos autos demonstram que a destinação desta
não era apenas para o consumo próprio, mas também ao
comércio, a manutenção da condenação pelo crime
previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, é medida que
se impõe.

Alternativamente, buscou a incidência do artigo
33, §4°, da Lei nº 11.343/06, sendo que restou afastado
pelos seguintes fundamentos:

Passo a analisar se é o caso de reconhecimento do tráfico
privilegiado em favor da ré.

Tal benefício trata-se de minorante fundada em razões de

política criminal e que visa a beneficiar o pequeno traficante,
aquele que ainda não está profundamente envolvido com o
mundo do crime e que pelas circunstâncias merece uma
oportunidade mais rápida de ressocialização.

De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, as penas do
caput poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3 desde que o agente
seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Ao contrário do que foi aduzido pela defesa, há contra o réu
indicativos suficientes de seu envolvimento com atividades
criminosas. Os elementos de prova obtidos ao longo da
persecução penal dão conta de que, apesar de o réu ser
primário e não ostentar maus antecedentes, as
circunstâncias (apreensão de diversas notas de dinheiro e
notícias de anteriores tráficos) em que se desenvolvia a
conduta indicam que ela se dedicava a atividades
criminosas, uma vez que fora flagrado trazendo consigo os
entorpecentes.

Ao analisar os antecedentes do réu, p. 89, verifica-se que o
mesmo responde à outra ação penal, pelo crime de tráfico
de drogas; somado a isso tem-se o depoimento dos
policiais militares, os quais relataram, em juízo, que o réu já
é conhecido no meio policial pela prática deste tipo de
delito.

Sendo assim, o réu não preenche os requisitos legais
necessários, em especial aquele que exige que o agente não se
dedique às atividades criminosas.

Esse é o entendimento do E. Tribunal de Justiça deste Estado,
senão vejamos:
(...)

Dessa forma, afasto a incidência da causa de diminuição de
pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Agiu acertadamente o magistrado, pois embora não
conste condenação anterior transitada em julgado em
desfavor do apelante, o fato deste realizar a
comercialização de droga e de possuir ação penal em
curso pela prática do crime de tráfico de drogas, constituem
elementos que evidenciam sua dedicação ao crime, o que
impede o reconhecimento do benefício do tráfico
privilegiado.

[...]

Com efeito, inviável o reconhecimento da causa de
diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Por derradeiro, no que tange aos
prequestionamentos suscitados, não merecem qualquer
abordagem específica ou pormenorizada, haja vista que
foram suficientemente enfrentados, de modo que não
houve qualquer inobservância quanto a esse ponto.
Ademais, é assente na jurisprudência que, se o julgador
aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas,
se torna despicienda a manifestação expressa acerca de
dispositivos legais utilizados pelas partes como
sustentáculo às suas pretensões.

Ante o exposto, com parecer, nego provimento ao
recurso defensivo." (fls. 8/12).

Este Superior Tribunal de Justiça já adotou entendimento de que a existência de
outra ação penal em curso impede a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006. Todavia, após análise de casos semelhantes no Supremo
Tribunal Federal – STF, o referido entendimento não tem sido aplicado.

Assim, a atual jurisprudência desta Corte é no sentido de que a existência de

ações penais em curso, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa
de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, constatada a
primariedade e bons antecedentes do acusado.

Nesse sentido, colaciono os recentes precedentes deste STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO
CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. ABSOLVIÇÃO.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA
LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES
CRIMINOSAS. AFASTAMENTO. SÚM. 7/STJ. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Concluindo as instâncias ordinárias, soberanas
na análise das circunstâncias fáticas da causa, que o
recorrente praticou o delito de tráfico de drogas, chegar a
entendimento diverso para o fim de absolvê-lo, implica em
exame aprofundado do material fático-probatório, inviável
em recurso especial, a teor da Súm. n. 7/STJ.

2. Na esteira dos precedentes de ambas as Turmas
que integram, a Terceira Seção deste Superior Tribunal, na
apreciação do AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel.
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021,
DJe 3/11/2021, revisando entendimento anteriormente
firmado, fixou a tese de que "a existência de ações penais
em andamento não justifica a conclusão de que o
sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins
de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".

3. No presente caso, as circunstâncias do delito
expressamente consignadas na sentença e no acórdão
recorrido, tais como a prisão do réu em flagrante delito, a
quantidade de entorpecentes - 908 gramas da substância
entorpecente Cannabis sativa L. - e a prática de condutas
ilícitas de forma reiterada, permitiram concluir que o
recorrente se dedica, inquestionavelmente, à atividade
criminosa, desautorizando o reconhecimento do tráfico
privilegiado.

4. E tendo as instâncias ordinárias, com amparo em
exame exauriente do acervo de fatos e provas constante
dos autos, concluído que o recorrente se dedica a
atividades criminosas, inviável, no caso em tela, entender
de modo diverso, dada a necessidade de reexame de
elementos fático-probatórios, providência vedada em sede
de recurso especial. Incidência do óbice da Súmula n.
7/STJ.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp n. 1.994.073/PR, relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL E DE
AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA

AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO. ERESP N.
1.916.596/SP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o
magistrado, no exercício de discricionariedade vinculada,
utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao
quantum ideal da pena com base em suas convicções e
nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

2. Os requisitos específicos para reconhecimento do
tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º
do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário
seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a
atividades criminosas e não integre organização criminosa.

3. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp
n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da
premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o
entendimento de que a natureza e a quantidade de
entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na
primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-
base.

4. Configura constrangimento ilegal o afastamento
do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se
dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da
análise da natureza ou da quantidade de drogas
apreendidas; da mesma maneira, configura
constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição
de pena por esse mesmo e único motivo.

5. Inquéritos ou ações penais em curso, sem
condenação definitiva, não constituem fundamentos
idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de
violação do princípio constitucional da presunção de
inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de
repercussão geral).

6. Os atos infracionais só podem ser utilizados
como elementos de convicção de que o agente se dedica à
prática delituosa para fins de afastamento do tráfico
privilegiado, quando evidenciada a gravidade da conduta
pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal
com o delito em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP,
Terceira Seção).

7. A presunção de que o agente se dedica a
atividades criminosas quando o afastamento do tráfico
privilegiado fundou-se na simples existência de
inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação
criminal definitiva, no registro de atos infracionais e na
quantidade de droga apreendida não se harmoniza com
a orientação predominante do STF.

8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 613.508/SC, relator Ministro João
Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022,
DJe de 18/3/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. PENA BASE. QUANTIDADE DE
DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM
CURSO NÃO AFASTAM A INCIDÊNCIA DA MINORANTE.

Distribuição automática em 23/05/2024 às 09:45

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL