Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional
do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos
internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fls.116-
121 (e-STJ).

"Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Jhonatan Felix da
Silva, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro, nos autos da Apelação Criminal nº 0002088-
32.2021.8.19.0014, que encontra-se assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO.
ART.28 OU 33, §3º DA LEI DE DROGAS. PENA-BASE.
ATOSINFRACIONAIS NÃO REFLETEM NA PERSONALIDADE
DOAGENTE, MAS AFASTAM A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO
DOTRÁFICO PRIVILEGIADO. HC 499.987/SP, ERESP 1.916.596 E
RHC190.434. ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO DA
PENAPRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
PRISÃO       PREVENTIVA.       PREQUESTIONAMENTO.

PROCEDÊNCIAPARCIAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇÃO
PENALCONDENATÓRIA COM RETIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA DA
PENA.1. Narra a denúncia, em síntese, que o Apelante, consciente,
voluntária e livremente, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, trazia consigo, tinha em depósito
e guardava, para fins de tráfico, material entorpecente. 2. A sentença,
julgando procedente a pretensão punitiva estatal, condenou o Apelante
à pena de 06 anos e 600dias-multa, pela prática do crime previsto no
artigo 33 da lei nº 11.343/06, a ser cumprida em regime inicial fechado.

3. A defesa do acusado pugna pelo(a): (I) desclassificação para o
crime previsto no art. 28 ou 33, §3º da lei nº 11.343/06; (II) redução da
pena-base no mínimo legal; (III) aplicação do benefício do tráfico
privilegiado (art. 33, §4º da Lei de Drogas); (IV)substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos; (V)relaxamento de sua
prisão preventiva. 4. A dinâmica dos fatos, o depoimento dos policiais
em sede administrativa e posteriormente em juízo, junto às demais
provas acostadas nos autos, são suficientes para demonstrar a autoria
e materialidade necessárias para fundamentar a sentença penal
condenatória pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (artigo 33 da
Lei nº 11.343/06).5. Diante dos fatos e depoimentos apresentados, não

resta nenhuma dúvida que a conduta praticada pelo acusado se
coaduna com o crime de tráfico de entorpecentes previsto no art. 33 da
Lei nº 11.343/06, não sendo possível sua desclassificação para o
delito do art. 28 ou 33, §3º da Lei nº 11.343/06. 6. A quantidade,
natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de
acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para
afixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes. 7.
Os atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes
para a elevação da pena-base, tampouco podem ser utilizados para
caracterizar personalidade voltada para a prática de crimes ou má
conduta social (HC499.987/SP). Retificação que se impõe. 8. Para
reconhecimento do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da lei 11.343/06)
é necessário que o réu preencha, cumulativamente, os seguintes
requisitos: (I) seja primário; (II)tenha bons antecedentes; (III) não se
dedique a atividades criminosas; e (IV)não integre organização
criminosa. No caso, verifica-se na FAI (000066) do acusado, que o
mesmo ostenta diversas anotações anteriores a indicar uma dedicação
às atividades criminosas e envolvimento com o tráfico de drogas.

Além disso, foi o Apelante preso em flagrante delito, próximo a ponto
conhecido pela venda de entorpecentes, de domínio da facção
criminosa TCP. 9. Tendo em vista o quantum da pena e a presença de
circunstância judicial negativa, mostra-se correta a fixação do regime
inicial fechado para seu cumprimento, na forma do art. 33, §3º do CP;
não sendo possível sua substituição por restritiva de direitos (art. 44, I
do CP). 10. O Apelante permaneceu preso durante toda a instrução
criminal e ainda estão presentes os elementos que determinaram a
sua prisão preventiva, bem como não restou demonstrada a alteração
fática relevante ou ilegalidade no ato.

Subsistindo os motivos ensejadores da prisão preventiva, deve o réu
permanecer preso após sua condenação, principalmente se foi
mantido segregado durante toda a instrução criminal. O réu
permaneceu preso durante toda a instrução criminal e, sobrevindo
sentença, foi condenado à pena de 06 anos de reclusão, tendo em seu
desfavor fixado o regime inicial fechado para seu cumprimento. 11.
Recurso conhecido e, no mérito, dado parcial provimento, para
retificação da dosimetria da pena, nos termos do voto relator.

Alega a defesa que a pequena quantidade de droga apreendida indica
a necessidade de análise da possibilidade de desclassificação do
crime. Afirma que a pena-base não pode ser exasperada pela
quantidade de droga, ainda que haja variedade de entorpecentes.
Aduz o cabimento da aplicação da atenuante da menoridade relativa,
posto que tinha menos de 21 anos à época dos fatos. Aponta, ainda,
preenchidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006,
devendo ser aplicável o regime aberto e substituída a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.

Requer a desclassificação do delito imputado de tráfico de drogas para
o previsto no art. 28 ou 33, § 3º da Lei de Drogas. Subsidiariamente,
requer a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da
circunstância atenuante da menoridade relativa e da figura privilegiada
do tráfico de drogas em sua fração máxima de 2/3.

Sem pedido liminar. As informações foram prestadas às fls. 107-113.

Em parecer, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento
do writ, mas pela parcial concessão de ofício da ordem, para ser reconhecida a
incidência da atenuante de menoridade relativa, e, por consequência, adequar a pena
do paciente(e-STJ fls. 116-121).

"EMENTA: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DERECURSO
PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. RACIONALIZAÇÃO NO USO DO

MANDAMUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO
DEDESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO ART. 28OU 33, §3º,
DA LEI Nº 11.343/2006. AVALIAÇÃO QUE DEMANDA
REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE EM
SEDE DE HABEAS CORPUS. MENORIDADE RELATIVA.
MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNALDE ORIGEM.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE.
PACIENTE MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS.
ATENUANTE DO ART. 61, I, CP. RECONHECIMENTO DE
OFÍCIO. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006.
AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
REGIME PRISIONAL. DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO.
PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PELA
CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM, DE OFÍCIO, A FIM DE
RECONHECER A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA
MENORIDADE RELATIVA E, POR CONSECTÁRIO, REDUZIR
A PENA DOPACIENTE."

É o relatório.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não
admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio, situação que implica o não
conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, sendo possível a concessão
da ordem de ofício. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
PRISÃO DOMICILIAR. GENITOR. IMPRESCINDIBILIDADE DE
CUIDADOS AO FILHO MENOR NÃO DEMONSTRADA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO
DESPROVIDO.

I - A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal firmou
orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas
corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso
pertinente. Precedentes.

II - O art. 318, inciso VI, do Código de Processo Penal dispõe que o
magistrado poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando
o agente for homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do
filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

III - No caso dos autos, conforme consignado pelo Tribunal a quo a
defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar a
imprescindibilidade do ora agravante aos cuidados de seus filhos.

IV - Para desconstruir as conclusões alcançadas na origem seria
necessário o revolvimento da matéria fático-probatória do caso em
apreço, providência que é vedada em sede de habeas corpus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 764.589/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto,
Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.). Grifos
acrescidos.

O entendimento é de elevada importância, porquanto deve-se utilizá-lo
com fito de preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a
proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder,
garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.

Não se desconhece, ainda, da vedação de revolvimento de matéria fático-
probatória em habeas corpus. O caso em análise, entretanto, requisita apenas a revaloração de
fatos e provas incontroversos apresentados nos autos, assim como a interpretação jurídica dos
fundamentos utilizados para fundamentar a capitulação no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Passo a análise de ofício

Pretende o órgão defensorial, ora impetrante, como pleito principal, a
desclassificação da conduta do paciente tipificada no art. 33, caput, da Lei 11.343/06
para o art. 28 do mesmo dispositivo legal,

A concessão de ofício da ordem, nos termos do art. 654, § 2º, do Código
de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade, situação que se
verifica de plano na hipótese dos autos, conforme se obtém da fundamentação lançada
na origem sobre a controvérsia (e-STJ fls. 61-95):

14.Assim, verifica-se que o acusado, junto com outros dois indivíduos,
foi surpreendido pelos policiais, em posse de material entorpecente,
em local próximo a ponto conhecido pela venda de drogas, de domínio
da facção criminosa TCP (Terceiro Comando Puro).

15.Ao avistar os policiais, o acusado ainda tentou, sem sucesso, se
desfazer dos entorpecentes, contudo, foi alcançado pelos agentes
policiais e toda a droga arrecadada.

16.Os outros dois indivíduos que se encontravam com o acusado, no
dia dos fatos informaram que nada sabiam sobre as drogas e que a
mesma pertencia apenas ao réu, contudo, em juízo, afirmam serem
amigos do réu e que a droga seria por eles consumida em uma festa
para onde se dirigiam.

17.Através de tal argumento, mostra-se evidente o intuito do acusado
e de seus amigos de fazer parecerem meros usuários de drogas, o
que não condiz com as provas dos autos, além de que, contraditórios
se apresentam os depoimentos prestados em sede policial, em juízo e
entre eles. Vejamos:

“que estava pilotando a outra motocicleta; que jhonatan estava
no carona da outra motocicleta; que foram parados pela polícia;
que foi encontrado material entorpecente com o grupo; que foi
encontrada a maconha que estava no bolso do depoente; que
com o Jhonatan foi encontrado cocaína e maconha; que a droga
que estava com o Jhonatan era também do depoente e era para
usodeles; que na Delegacia disse que não sabia a origem da
droga que estava com o Jhonatan porque estava drogado; que
todo o material entorpecente que encontrava-se com o grupo,
era destinada para uso; que na Delegacia apenas assinou seu
depoimento através de um “tablet", sem que tenha revisado o
que estava escrito; que as drogas que estavam com o Jhonatan
eram para consumo do grupo; que disse aos policiais que não

sabia que Jhonatan estava com material entorpecente; que
mentiu para os policiais pois estava com medo, dizendo que não
sabia da existência da droga apreendida com o acusado; que o
depoente trazia consigo uma trouxinha de maconha também.
“(Depoimento da testemunha Alexandro Ribeiro Bernardo, em
juízo)

“que estava pilotando uma das motocicletas no dia da
abordagem; que Jhonatan estava em sua garupa; que os
policiais abordaram o grupo próximo de suas casas; que
estavam indo para uma festa; que tinham saído para comprar
drogas e estavam voltando para usa-las na festa; que sabia que
Jhonatan estava com drogas; que com o Alexandro não tinha
nenhum material entorpecente; que a maconha e cocaína
estavam com o Jhonatan; que na Delegacia disse que não sabia
que Jhanatan estava portando drogas mas, em verdade, sabia
sim; que ficou nervoso; que foram apreendidas maconha e
cocaína; que as drogas eram para serem usadas na festa junto
com outras pessoas;que na Delegacia apenas assinou seu
depoimento através de um “tablet", sem que tenha revisado o
que estava escrito; que as drogas foram compradas para
consumir com um grupo de amigos na festa; que a droga estava
apenas com o Jhonatan; que não tinha nenhum material
entorpecente com o depoente e nem com o Alexandro; que não
viu o acusado se desfazendo do material entorpecente, pois
estava dirigindo sua motocicleta; que os policiais fizeram a
apreensão do material entorpecente; que parte das drogas se
encontravam com o acusado; que todos foram revistados pelos
policiais; que com o Jhonatan foi encontrado material
entorpecente mas com o depoente e com Alexandro nada foi
encontrado. “(Depoimento da testemunha Wendell de Almeida
Vieira, em juízo)

“que era carona na motocicleta do Wendell; que não dispensou
as drogas; que na abordagem, ao levantar as mãos, deixou o
material entorpecente cair no chão; que tinha uns 5 a 6 pinos em
suas mãos e o resto estava em seus bolsos; que os outros não
carregavam nenhuma droga; que acha que com o Alexandro,
tinham duas buchas de maconha; que não sabe dizer o porque
Wendell disse que nada havia sido encontrado com o Alexandro;
que não conhecia o primeiro policial mas o segundo sim; que
assumiu que as drogas eram suas, para uso próprio; que as
drogas iam ser usadas pelo depoente e pelos demais; que
carregava os pinos e algumas buchas também; que adroga ia
ser usada pelo depoente, Wendell, Alexandro e outros três
indivíduos. “(Depoimento do acusado Jhonatan Feliz da Silva,
em juízo).

18. Por sua vez, é possível verificar, através do laudo de exame de
entorpecente (000015), a quantidade e natureza do material
apreendido. Vejamos:

“Descrição:

MATERIAIS: Trata-se o primeiro material de erva seca, picada e
prensada, acondicionada no interior de: 1) 03 (três) invólucros de
plástico transparentes do tipo papel filme, contendo fragmento
de papel de seda dobrado e; 2) 01 (um) invólucro de plástico
transparente do tipo sacolé, vedado por nó. Trata-se o segundo
material de substância pulverulenta, de coloração amarelada,
acondicionada no interior de 011 (onze) invólucros de plástico

rígidos, de cores amarela, azul e rosa, diferentes tamanhos, do
tipo microtubo de eppendorf, usualmente conhecido como pino.

Do Exame:

DO EXAME DA ERVA IDENTIFICAÇÃO: Das características
morfológicas (exame macro e estereoscópio) e pela reação de
Duquenois que resultou POSITIVA, aerva foi reconhecida como
CANNABIS SATIVA L, vulgarmente conhecida como
“MACONHA", contendo resina, folhas, sementes, frutos, flores e
canabinóis. MASSA TOTAL (Líquida): 5,1g (cinco gramas e um
decigrama). DO EXAME DA SUBSTÂNCIA PULVERULERNTA
IDENTIFICAÇÃO: Após as reações com TIOCIANATO DE
AMÔNIO, CLORETO DE COBALTO, IODO IODETO, NITRATO
DE PRATA, CLORETO MERCUROSO EHIDRÓLISE ÁCIDA,
que resultaram POSITIVAS, reconhece o Perito que o material
apresentado trata-se de CLORIDRATO DE COCAÍNA,
vulgarmente conhecido por COCAÍNA. MASSA TOTAL
decigramas).

Identificação do Material: Material 1: 5,10 Grama(s) de
MACONHA (Cannabis sativa L.) Amostra: 1 Grama(s)
Contraprova: 1 Grama(s) de MACONHA (Cannabis sativa L.)
Material 2: 5,80 Grama(s) de Cocaína (pó) Amostra: 1 Grama(s)
Contraprova: 1 Grama(s) de Cocaína (pó)Quesitos:01) Qual a
natureza e característica do material apresentado? Informado no
campo Descrição.02) No estado em que se encontra, pode o
mesmo ser utilizado eficazmente na prática de crime ?
Afirmativo.03) Trata-se de entorpecente ou substância capaz de
determinar dependência física ou psíquica ?Afirmativo.

Conclusão:

CONCLUSÃO: De acordo com as normas legais em vigor, trata-
se de materiais considerados ENTORPECENTES,
dependências física e psíquica.

19. Portanto, diante dos fatos e depoimentos apresentados, não resta
nenhuma dúvida que a conduta praticada pelo acusado se coaduna
com o crime de tráfico de entorpecentes previsto no art. 33 da Lei nº
11.343/06, não sendo possível sua desclassificação para o delito do
art. 28 ou 33, §3º, ambos da Lei nº 11.343/06, independentemente da
quantidade de droga apreendida. Nesse sentido é o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:

20. Sendo assim, todas as provas e documentos apresentados nos
autos se

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

DESPACHO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JHONATAN FELIX DA
SILVA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
RIO DE JANEIRO , sem a fundamentação de pedido liminar.

Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo singular,
que deverão ser prestadas preferencialmente por malote digital e com senha de
acesso para consulta ao processo.

Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 11 de junho de 2024.

Ministra Daniela Teixeira

Relatora

Distribuição automática em 23/05/2024 às 10:00
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA