Informações do processo 2024/0188364-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de
REINALDO DE OLIVEIRA MONTOVANI contra ato coator do TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (agravo em execução nº 0015206-
06.2021.8.26.0071).

Consta dos autos que o paciente teve estabelecido o patamar de 60% (2/3) para
a progressão de regime por ser reincidente genérico em crime hediondo com resultado
morte praticado na vigência da lei anterior. A possibilidade de livramento condicional
esteve também mantida.

Neste writ, a defesa alega, em síntese, a necessidade de retificação dos
cálculos da execução penal para a progressão de regime, com a aplicação de 50% , pela
entrada em vigor do novo Pacote Anticrime, lei penal mais benéfica neste ponto.

Requer, inclusive liminarmente, retificar os cálculos da execução penal.

É o relatório. DECIDO.

Conforme consta, a defesa almeja a redução da fração imposta na origem para
a progressão de regime, em razão apenas da condição pessoal do paciente de
reincidente genérico em crime hediondo com resultado morte praticado na vigência da lei
anterior.

No presente caso, da análise dos elementos informativos constantes dos autos,
se verifica flagrante ilegalidade a legitimar a atuação deste Sodalício.

Ora, cumpre salientar que esta Corte, em período mais remoto, se posicionava

no sentido de que o reconhecimento, pelo juízo da execução penal, de reincidência não
indicada no título executivo, configurava ofensa à coisa julgada e reformatio in pejus
(AgRg no REsp n. 1.719.791/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, DJe de
25/5/2018; e AgRg no REsp n. 1.725.082/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
DJe de 30/5/2018).

Em período intermediário, esta Quinta Turma, em overruling, modificou seu
posicionamento para admitir que a reincidência fosse reconhecida pelo juízo das
execuções, por se tratar de circunstância pessoal que acompanharia o condenado durante
toda a execução criminal (AgRg no AREsp n. 1.341.499/MG, Quinta Turma, Rel. Min.
Felix Fischer, DJe de 22/10/2018; AgRg no AREsp n. 1.237.581/MS, Sexta Turma, Rel.
Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 1º/8/2018; e AgRg no REsp n. 1.776.466/MG, Quinta
Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/3/2019).

Tal entendimento era fundamentado na própria Lei de Crimes Hediondos, em
especial, no revogado § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990:

“(...) a progressão de regime, no caso dos condenados pelos
crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se
reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº
7.210, de 11 de julho de 1984".

Ocorre que, mais recentemente, em razão da vedação ao uso de analogia in
malam partem em matéria penal (art. 66, I, da Lei de Execução Penal e Súmula n. 611,
STF: “ Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a
aplicação de lei mais benigna "), esta Corte Superior, até mesmo pelo advento da Lei n.
13.964/2019, passou a entender pela possiblidade de fixação de lapsos diferenciados às
execuções penais em curso, sem que isso configure a vedada combinação de leis.

Vejamos o entendimento da Sexta Turma deste STJ:

"Na hipótese de múltiplos crimes praticados pelo
sentenciado, cada um mantém sua natureza na fase da execução da
pena . Por isso, a incidência retroativa do art. 112 da LEP, somente em
relação a incisos mais benéficos à progressão de regime, não significa
cumulação de leis . Além de diferenciados, são distintos os cálculos para
a concessão de benefícios, a depender das particularidades de cada
condenação, e não se está criando uma terceira regra, não prevista na
atual ou na antiga legislação, para o mesmo ilícito" (REsp n.
2.026.838/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de
16/12/2022, grifei).

No mesmo compasso, a Quinta Turma desta Corte:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO DEFINITIVA.
CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA. CONDIÇÃO DE REINCIDENTE APLICÁVEL A TODAS
AS CONDENAÇÕES DE MESMA NATUREZA. LEI 13.964/2019 .
AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

2. O entendimento jurisprudencial desta Corte consolidou-se
no sentido de que a reincidência é circunstância pessoal que interfere
na integralidade da execução, e não somente nas penas em que ela tiver
sido reconhecida. Precedentes: AgRg no HC 660.579/SP, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021,
DJe 11/10/2021; AgRg no HC 616.696/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020;
AgRg no HC n. 509.877/MS, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe
27/6/2019; AgRg no HC n. 450.475/ES, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 21/11/2018.

3. Não obstante a entrada em vigor da Lei. n. 13.964/2019,
esta Corte manteve entendimento de que "a condição de reincidente,
uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das
penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada
condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para
cada uma das reprimendas " (AgRg no HC 616.696/SP, Quinta Turma,
rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 18/12/2020). No mesmo sentido, as
decisões monocráticas: REsp 1.957.643/MG, Rel. Min. SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, DJe de 18/02/2022; REsp 1.978.212/MG, Rel. Min.
REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 10/02/2022; REsp
1.977.504/MT, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de
02/02/2022; HC 714.220/MG, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de
02/02/2022.

4. Entretanto, com relação aos delitos comuns, esta Corte
vem entendendo que a aplicação das modificações trazidas pela Lei
13.964/2019 deve observar a verificação da existência de reincidência
em delitos da mesma natureza . Precedentes: AgRg no HC 664.003/SP,
Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em
05/10/2021, DJe 11/10/2021; AgRg no HC 675.062/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2021,
DJe 09/08/2021; HC 731.581/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, DJe de 30/03/2022; HC 736.490/SP, Rel. Min.
REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 07/03/2022 e HC
718.144/SP, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe de

03/03/2022.

5. No caso concreto, é incontroverso que o paciente é
reincidente em crime hediondo com resultado morte, cometido antes da
entrada em vigor da Lei 13.964/2019, o que justifica a aplicação do
percentual de 60% aos delitos hediondos de mesma natureza praticados
pelo paciente. Por outro lado, de acordo com o atestado de pena
encartado aos autos, a reincidência em delito de natureza hedionda não
chegou a afetar o percentual de progressão aplicável aos delitos
comuns, em relação aos quais consta a aplicação da fração de 1/6, na
forma do art. 112, I, da LEP, pelo que não se evidencia
constrangimento ilegal no cálculo da pena do agravante .

6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n.
759.093/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe de 4/10/2022, grifei).

Assim, segundo o entendimento, o regramento próprio deve ser observado
para cada crime, a depender da data do cometimento , em respeito à individualização da
pena, embora a execução continue sendo apenas uma (art. 111 da LEP: " Art. 111.
Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos
distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou
unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição ").

Nesse contexto, exemplificando:

"Antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, o art. 112 da Lei
de Execução Penal previa como requisito objetivo o cumprimento da
fração de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, para os
condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). Já para os
condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2.º,
§ 2.º, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5 (para
os reincidentes). Com o advento do mencionado regramento, o sistema
progressivo de regime prisional passou a ter critérios diferenciados ,
sobretudo no que concerne ao requisito objetivo. Assim, os lapsos
temporais necessários à progressão prisional passaram a ser previstos
exclusivamente no art. 112 da Lei de Execução Penal" (AgRg no HC n.
749.277/RN, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 3/11/2022,
grifei).

Portanto, embora esta Corte Superior já tenha anteriormente firmado o
entendimento de que a condição de reincidente, por ser de caráter pessoal, se estenderia a
toda a execução, tal entendimento, hoje, encontra-se superado com a Lei n. 13.964/2019
(Pacote Anticrime), quando a hipótese for de combinação de execuções unificadas de
crimes comuns e hediondos (ou equiparados), com ou sem resultado morte .

Como conclusão, tendo em vista que os requisitos objetivos para a progressão
de regime foram alterados (atual art. 112 da LEP) e passaram a prever hipóteses de
reincidência específica para fins de obtenção da fração de progressão, há de ser
observado, sob pena de se incidir na vedada combinação de leis penais no tempo, a
incidência na íntegra de um ou outro inciso do art. 112 da LEP.

Desse modo, sendo a hipótese de unificação de execuções penais em relação a
crimes comuns ou hediondos, com ou sem resultado morte, em reincidência ou não
(praticados antes/depois da entrada em vigor do Pacote Anticrime), seria importante que
se apreciasse, no caso concreto, qual das normas, de forma integral, se mostraria mais
benéfica de fato ao paciente em relação aos grupos de crimes de igual natureza.

Para consolidar o entendimento, trago à colação acórdão em sede de
repercussão geral da Terceira Seção desta Corte Superior no Tema n. 1084, que bem
elucidou a controvérsia e fixou o entendimento a ser aplicado a partir de então:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME.
ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE
ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA
GENÉRICA E ESPECÍFICA . AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS
LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS . LACUNA
LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES
PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE
DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR
À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES
GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime,
promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos
lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso,
tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da
Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na
natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela
genérica ou específica.

2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros
relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado,
mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a
integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia
in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos
dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.

3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção
do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do
art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal

relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e
reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o
anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal
mais benigna.

4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata
da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por
estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o
reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela
estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas
impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a
progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes
genéricos ou específicos.

5. Recurso especial representativo da controvérsia não
provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade
do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles
apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado
sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza
semelhante." (REsp n. 1.910.240/MG, Terceira Seção, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, DJe de 31/5/2021, grifei).

In casu, porém, ambos os crimes, o comum e o hediondo com resultado morte,
foram praticados sob a égide da lei anterior, que previa 10% a mais de lapso para a
progressão de regime , embora não vedasse o livramento condicional.

No entanto, em uma análise global e sem se olvidar que é vedada a
combinação de leis, importante tecer considerações sobre a questão do livramento
condicional e o fato de a lei nova poder ser mais prejudicial ao apenado em tese.

In verbis, o acórdão (fl. 207):

"Ora, segundo a atual redação do art. 112, incisos VI, “a" e
VIII, da LEP, aos condenados por crime hediondo com resultado morte
é possível a concessão da progressão de regime quando resgatado 50%
ou 70% da pena, quando se tratar, respectivamente, de condenado
primário ou reincidente.

Todavia, a Lei 13.964/2019, em ambas as hipóteses, vedou
expressamente a concessão do livramento condicional, benefício mais
amplo em relação à progressão de regime.

Desta feita, acolher a pretensão defensiva implicaria em
prática vedada pela no ordenamento jurídico, por implicar na
imposição de situação mais gravosa do que aquela prevista no art. 2º, §
2º, da Lei de Crimes Hediondos (vigente à época dos fatos), pela qual é
prevista a necessidade do cumprimento de 2/5 ou 3/5 da pena para a
progressão de regime, em se tratando, respectivamente, de sentenciado
primário ou reincidente, permitida a concessão do livramento

condicional."

Nesse sentido, este STJ, em interpretação sistêmica, optou por adotar o
seguinte posicionamento em casos tais:

"Esta Corte vem entendendo que se revela 'possível
aplicação retroativa do art. 112, VI, 'a', da LEP aos condenados por
crime hediondo ou equiparado com resultado morte que sejam
primários ou reincidentes não específicos, sem que tal retroação
implique imposição concomitante de sanção mais gravosa ao apenado,
tendo em vista que, em uma interpretação sistemática, a vedação de
concessão de livramento condicional prevista na parte final do
dispositivo somente atingiria o período previsto para a progressão de
regime, não impedindo posterior pleito com fundamento no art. 83, V,
do CP' (AgRg nos Edcl no HC n. 689.031/SC, relator o Ministro
Reynaldo

Redistribuição por prevenção da QUINTA TURMA em 24/05/2024 às 08:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Processo registrado em 23/05/2024 às 13:30
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA