Informações do processo 2024/0135148-0

A ta n. 11257 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 25 de junho de 2024.

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processamento de dados, os seguintes feitos:

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CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial interposto pelo ESTADO DE SÃO PAULO
contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 7ª Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento de apelação, assim
ementado (fl. 586e):

TRIBUTÁRIO. ICMS. Ação Anulatória. AIIM. Imposto devido por
empresa importadora situada no Estado da Bahia. Observância do art.
155, § 2º, IX, “a" da CR. Precedente do STF proferido em sede de
repercussão geral (Tema nº 520) em que se fixou tese segundo a qual
O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre
mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou
estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à
circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.
Precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça.

Recurso da autora provido, prejudicado o da ré.

Opostos embargos de declaração (fls. 603/613e), foram rejeitados (fls.
629/636e).

Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se
ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que:

i) Arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do Código de Processo Civil de 2015 – "o
acórdão proferido no julgamento do recurso de apelação incorreu em omissão, eis que
não analisou as provas que demonstram a alegação de que a operação de transporte
no trajeto Santos – SP (Granel Química) / Camaçari - BA (DAX Oil) não existiu, sendo
apenas simulada documentalmente para a fruição de benefícios fiscais concedidos pelo
Estado da Bahia, eximindo-se de recolher os tributos devidos ao Estado de São Paulo"
(fl. 677e) e "ao rejeitar os embargos de declaração sem que houvesse a apreciação
dos argumentos veiculados pela Fazenda Pública, o Tribunal de origem incorreu em

negativa de prestação jurisdicional" (fl. 685e); e

ii) Art. 11, I, d, da Lei Complementar n. 87/1996 – "o legislador
complementar, em reforço ao texto constitucional, foi sábio, pois afirma
'estabelecimento' onde ocorrer a entrada física, e não Estado da Federação onde
ocorra tal entrada. Dúvida não pode haver, pois, quanto à competência do Estado de
São Paulo para instituir e cobrar o ICMS incidente sobre a operação focalizada,
tampouco quanto à obrigação tributária da recorrida" (693e).

Com contrarrazões (fls. 699/710e), o recurso foi inadmitido (fls. 722/723e),
tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fl.
779e).

Feito breve relato, decido .

Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão
realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação
do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de
Processo Civil de 2015.

Nos termos do art. 932, III e IV, do estatuto processual, combinado com os
arts. 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está
autorizado, mediante decisão monocrática, respectivamente, a não conhecer de
recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os
fundamentos da decisão recorrida, bem como a negar provimento a recurso ou a
pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão
geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de
competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou,
ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n.
568/STJ:

O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar
ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante
acerca do tema.

O Recorrente sustenta a existência de omissão no acórdão recorrido, não
suprida no julgamento dos embargos de declaração, porquanto não analisou as provas
que demonstram a alegação de que a operação de transporte no trajeto Santos – SP
(Granel Química) / Camaçari - BA (DAX Oil) não existiu, sendo apenas simulada
documentalmente para a fruição de benefícios fiscais concedidos pelo Estado da Bahia,
eximindo-se de recolher os tributos devidos ao Estado de São Paulo.

Ao prolatar o acórdão mediante o qual os embargos de declaração foram
analisados, o tribunal de origem enfrentou a controvérsia no seguinte sentido (fls.

630/636e):

O acórdão contra o qual se volta embargante encontra-se assim redigido:

... aduz a Fazenda Pública cuida[r]-se de importação realizada
juridicamente no Estado da Bahia, mas cujas mercadorias não
adentraram o referido território, permanecendo em território
paulista, conforme constatado em diligências e fiscalização sobre
o transporte efetuado nas operações. (...) não pode haver
beneplácito ao “planejamento tributário" mediante o qual se
atribui a empresa situada no Estado da Bahia o encargo de
promover a importação de mercadorias, com o escopo de,
assim, tentar transferira titularidade ativa do ICMS para aquele
Estado e fruir de benefícios fiscais, eximindo-se de recolher o
tributo devido ao Estado de São Paulo, no qual está estabelecido
o destinatário físico e jurídico das mercadorias importadas, qual
seja, a própria autuada.

A questão discutida nos autos, pois, reside em se determinar
qual o ente federativo possui a competência para a exigência do
ICMS incidente sobre tais operações, uma vez que nas
importações o imposto deve ser recolhido em favor do ente
federativo onde situado o destinatário da mercadoria, ou seja,
onde realmente houve sua circulação jurídica, conforme
disposição contida no art. 155, II, § 2º, IX, “a", da Constituição da
República:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 3, de 1993)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações
e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (ICMS)
(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao
seguinte:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3,
de 1993)(ICMS)
(...)

IX - incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do
exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja
contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua
finalidade, assim como sobre o serviço prestado no
exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado
o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da
mercadoria, bem ou serviço; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 33, de 2001)

Perceptível, no caso, que por questão de logística, o produto
(Nafta), adquirido por importação pela empresa (DAX Oil) situada
no município de Camaçari, no Estado da Bahia - conforme
comprovantes e declarações de importação, bem como guias
para liberação de mercadoria estrangeira de f. 59, 71, 74, 76, 87
-, inicialmente armazenado no estabelecimento da empresa
Granel Química Ltda. sediada na região do porto de Santos (f. 75
e 90), foi remetido para industrialização ou processamento ao
estabelecimento da autora (Univen), em Itupeva (f. 112/29), nos

termos do Contrato de prestação de serviços de refino de
petróleo, condensado e processamento de naftas e correntes de
hidrocarboneto de f. 134/41, empresa estaque explora, dentre
outras, a atividade de refino de petróleo e seus derivados , item
“A", e armazenagem para terceiros item “C" (f. 26); o contrato foi
resilido posteriormente (f. 217).

Veja-se que o próprio fisco não questiona a circulação dos
produtos, apenas suscita sua destinação, o que se depreende do
relato de f. 45, ao argumento de que os caminhões saíram
diretamente do armazém geral em Santos com destino de fato
ao contribuinte paulista Univen.

Contudo, as notas-fiscais coligidas pela autora a f. 549/84 são
conclusivos elementos de corroboração: denotam, afinal, o
retorno dos produtos ao importador (DAX Oil) objetos do AIIM,
relacionados no relatório do fisco de f. 46:

[...]

Não se identifica, portanto, nesse contexto não infirmado pela
fiscalização por outros elementos de convicção, ter havido
importação indireta ou “por conta e ordem de terceiro" em favor
do estabelecimento autuado, alegadamente “destinatário de
fato", a despeito dos termos em que colocada textualmente a
autuação (f. 45).

Precedente do Supremo Tribunal Federal, proferido em sede de
repercussão geral (Tema nº 520), fixou a seguinte tese no ARE
nº 665.134¹: O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS
incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no
qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da
operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a
transferência de domínio. Para esclarecer a extensão da
expressão destinatário legal, o acórdão dos respectivos
embargos de declaração explicitaram o seguinte:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS          E          SERVIÇOS

ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, § 2º, IX, “A", DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, “D" E “E",
DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ASPECTO PESSOAL
DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINATÁRIO LEGAL
DA MERCADORIA. DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO.
TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO
ENVOLVENDO MAIS DE UM ESTABELECIMENTO DA
MESMA EMPRESA. SITUAÇÃO ABRANGIDA PELAS
HIPÓTESES DEFINIDAS NO ACÓRDÃO
EMBARGADO. IMPORTAÇÃO POR CONTA
PRÓPRIA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE
TERCEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB
ENCOMENDA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REJEIÇÃO DOS
EMBARGOS. HOMOLOGAÇÃO DE RENÚNCIA À
PRETENSÃO FORMULADA NA AÇÃO (ART. 487, III, C,
DO CPC/2015). IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO
DO      CASO      CONCRETO. CONTRADIÇÃO

VERIFICADA. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.

1. Tese jurídica fixada para o Tema 520 da sistemática da
repercussão geral: “O sujeito ativo da obrigação tributária

de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-
membro no qual está domiciliado ou estabelecido o
destinatário legal da operação que deu causa à circulação
da mercadoria, com a transferência de domínio."

2. Em relação ao significante “destinatário final", para
efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a
econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o
destinatário legal da operação da qual resulta a
transferência de propriedade da mercadoria. Nesse
sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o
sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação
de mercadoria, caracterizada pela transferência do
domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais
pactos particulares entre as partes envolvidas na
importação, quando da definição dos polos da relação
tributária.

3. Pela tese fixada, são os destinatários legais das
operações, em cada hipótese de importação, as seguintes
pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a
destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez
que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia
produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro,
a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação
de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de
serviço consistente na realização de despacho aduaneiro
de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora
contratada; c) na importação por conta própria, sob
encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade
empresária importadora ( trading company), pois é quem
incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior
revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o
processo de internalização.

4. Hipóteses de importação definidas no acórdão
embargado que abrangem as importações envolvendo
mais de um estabelecimento de uma mesma sociedade
empresarial. Inexistência de omissão.

5. Independência nos provimentos jurisdicionais prestados
por esta Corte no julgamento do feito em questão, no que
diz respeito a resolução do mérito do caso concreto, com a
homologação do pedido de renúncia à pretensão formulada
na ação, de um lado, e o julgamento de mérito em abstrato
da questão jurídica da questão jurídica com repercussão
geral reconhecida, de outro.

6. Impossibilidade jurídica da aplicação da tese fixada em
repercussão geral para o caso concreto. Contradição
verificada.

7. Embargos de declaração da empresa acolhido.
Embargos de declaração do ente estatal acolhido em parte.
Dele retiro elucidativa passagem:

Trata-se de dois embargos de declaração opostos em face
de acórdão de sessão plenária virtual desta Corte que, por
unanimidade de votos, apreciando feito submetido à
sistemática da repercussão geral (Tema 520), negou
provimento ao recurso extraordinário em questão e fixou a
seguinte tese:

“O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS

incidente sobre mercadoria importada é o Estado-
membro no qual está domiciliado ou estabelecido o
destinatário legal da operação que deu causa à
circulação da mercadoria, com a transferência de
domínio".

Além disso, foi utilizada a técnica de declaração
de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao
art. 11, I, “d", da Lei Complementar Federal 87/96, para fins
de afastar o entendimento de que o local da operação ou
da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e
definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é
apenas e necessariamente o da entrada física de
importado, tendo em conta a legalidade de circulação ficta
de mercadoria emanada de uma operação documental ou
simbólica, desde que haja efetivo negócio jurídico.

O que seja, a Corte Suprema definiu ser irrelevante o critério da
entrada física da mercadoria no estabelecimento, rematando ser
o sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS o Estado
onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do
destinatário jurídico da mercadoria; pouco importando, assim, se
o desembaraço aduaneiro ocorreu por meio de ente federativo
diverso, ou se, como no caso, houve operação intermediária
para fins de processamento da mercadoria, atividade extrínseca
ao fato gerador objeto da controvérsia.

Portanto, diversamente do argumento em que se escorou a
fiscalização, calcada na alegada entrada física da mercadoria no
estabelecimento do adquirente (...) fato relevante para
determinação do local da operação (f. 45/6 e 367), considere-se
que o fato gerador do ICMS sobre a aquisição de mercadoria
importada é o desembaraço aduaneiro, e não a realização de
outras operações internas quaisquer das quais não resulte a
transferência de domínio, razão pela qual o imposto é devido ao
Estado em que se encontra o importador, no caso, o Estado da
Bahia. (grifei)

Deveras, o acórdão não deixou de apreciar questões sobre as quais teria de
se manifestar. Jamais afirmou que a mercadoria desembarcada em Santos
foi e voltou da Bahia antes de ter no estabelecimento da embargada. Ao
revés, concluiu que a remessa foi direta para Itupeva e somente o produto
beneficiado foi remetido ao destinatário final, na Bahia. E com base nisso
aplicou o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

Operações desenvolvidas pelo Ministério Público, evidentemente, não
colocam sob suspeição todo e qualquer negócio que se lhe possa
assemelhar. E a prova produzida não é capaz de apontar para a alegada
fraude.

A divergência, em verdade, manifesta-se apenas no plano valor ativo,
expressada pelas visões antagônicas da parte e do juiz, mas não no plano
interno da decisão, única hipótese autorizante de sua revisão, pela via
eleita, sob tal fundamento.

Não havendo omissão a ser sanada (ou qualquer outro vício), e não se
prestando os embargos declaratórios à rediscussão do que foi decidido, não
prospera o inconformismo.

Ausentes os vícios previstos no art. 1.022, do Código de Processo Civil,
eventual discordância quanto ao resultado do julgamento e das razões que
o fundamentam deve ser formulada por recurso próprio, perante os órgãos
de sobreposição.

No caso, não verifico omissão acerca de questão essencial ao deslinde da
controvérsia e oportunamente suscitada, tampouco de outro vício a impor a revisão do
julgado.

Consoante o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, cabe a
oposição de embargos de declaração para: i)

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

DECISÃO

Vistos.

Trata-se de Agravo nos próprios autos contra decisão que inadmitiu Recurso
Especial.

Verifico a presença dos pressupostos de admissibilidade do Agravo e, face
às circunstâncias que envolvem a lide e à necessidade de melhor exame do objeto do
Recurso Especial, de rigor a reautuação.

Posto isso, CONHEÇO do Agravo e determino sua CONVERSÃO em
Recurso Especial, sem prejuízo da aferição dos requisitos de admissibilidade, a ser
realizada no momento processual oportuno.

Publique-se e intimem-se.

Brasília, 26 de junho de 2024.

REGINA HELENA COSTA

Relatora

Processo registrado em 23/05/2024 às 11:45
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA