Informações do processo 2024/0188849-2

Distribuição automática em 24/05/2024 às 08:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de
ADRIANO VICTOR MORAES apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL (Apelação n. 0003549-
82.2022.8.12.0019).

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e
10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de
drogas, ante o transporte de 274kg (duzentos e setenta e quatro quilos) de maconha
(e-STJ fls. 391/399).

Interposta apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso da
defesa e deu provimento ao recurso ministerial, sem reflexos em sua pena, conforme
acórdão ementado às e-STJ fls. 670/671.

Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa fazer jus o acusado à
aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ante o preenchimento
dos requisitos legais.

Requer, inclusive liminarmente, a incidência da referida minorante na terceira
etapa da dosimetria.

É o relatório.

Decido.

Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação
jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa

discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em
habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante
ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no
acervo fático-probatório.

Na espécie, assim consignou o Juízo de primeiro grau (e-STJ fls. 396/397,
grifei):

A figura privilegiada não pode ser acolhida a favor de Shenon em razão dos
seus maus antecedentes. Em relação a Lucas e Adriano, o privilégio
previsto no artigo 33, § 4° da lei em comento não pode ser aplicado
exclusivamente em razão da grande quantidade de droga transportada.
Caso fosse a mesma dinâmica dos acontecimentos, mas com, digamos,
dois quilos de maconha, teriam direito ao privilégio. Não comungo da
ideia de que seja possível essa caracterização com argumentos que
trazem, explicita ou implicitamente, a ideia da quantidade de droga.

[...]

Em relação a Adriano:

Considerando que a quantidade de droga já foi valorada, conforme
fundamentação retro, nada há a ser exasperado nesta fase; quanto aos
antecedentes, conforme firme entendimento do e. STJ, em respeito ao
principio da não culpabilidade, somente podem ser considerados em
desfavor do réu os fatos pelos quais houver sentença condenatória
transitada em julgado antes da conduta criminosa ora julgada; sua conduta
social, pelo mesmo motivo, não pode ser utilizada em seu desfavor e, além
disso, outros o elementos não há para que essa circunstância aumente sua
pena; quanto à personalidade do agente são necessários elementos técnicos
para sua aferição e tais elementos não constam nos autos; os motivos do
crime estão previstos no próprio tipo penal; as circunstâncias foram normais;
as consequências do crime foram graves e já são punidas na tipicidade
objetiva do delito; não há que se falar em comportamento da vítima.

Sopesadas essas circunstâncias, fixo sua pena-base em 05 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, sendo cada dia no valor de 1/30
do salário mínimo vigente à época do fato. Na segunda fase reconheço a
confissão mas a pena já foi fixada no patamar mínimo. Na terceira fase
aumento a pena em 1/6 em razão da interestadualidade, tornando-a
definitiva em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-
multa no patamar fixado.

Considerando a quantidade de pena que lhe foi imposta e a quantidade
de droga, fixo o regime fechado para iniciar o cumprimento da pena.

Declaro o caráter hediondo do crime de tráfico para os fins legais.

O réu deverá ser mantido preso haja vista a sentença condenatória que lhe
aplica o regime fechado, bem como pelo maior grau de certeza advindo com
a sentença a respeito da materialidade e autoria do delito.

Já o Tribunal de origem assim se manifestou (e-STJ fls. 696/697, grifei):

Nesse tom, considerando a negativação da quantidade da droga,
exaspero a pena-base dos réus Adriano e Lucas em 01 ano, totalizando
para cada um deles em 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-
multa.

E, considerando que a ré Shenon teve negativada duas vetoriais(quantidade

e maus antecedentes), mantenho a pena-base fixada na sentença em 07
anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa.

V - tráfico privilegiado.

Adriano e Victor pugnam pelo reconhecimento do tráfico privilegiado,
sob o argumento de que a quantidade da droga apreendida não pode
servir de óbice.

Shenon Paola aduz que a condenação criminal anterior que possui é pela
prática de roubo e posse ilegal de arma de fogo, ao passo que o afastamento
do tráfico privilegiado só pode ocorrer em caso de reincidência específica.

Melhor sorte não é reservada aos recorrentes.

Como cediço, para a aplicação da minorante, mister se faz cumulação dos
requisitos elencados, ou seja, que o agente seja primário, de bons
antecedentes e não se dedique a atividades criminosas.

Insta verificar que o caso versa sobre considerável quantidade de
maconha, somando-se a isso envolvimento de outras pessoas, algumas
não identificadas, recompensa significativa no valor de R$ 5.000,00,
utilização de dois veículos, um deles funcionando como batedor, que
foram transportados de São Paulo até a cidade de Ponta Porã/MS e
retornavam à origem com a droga acondicionada no porta-malas de um
deles, afigurando-se inverossímil, pois, que a operação pudesse
ter sido tratada açodadamente, sem um mínimo de organização e
planejamento.

Frente à complexidade da trama, aos valores envolvidos, é evidente que
os componentes do grupo, ainda que eventualmente e restritos ao caso
presente, somente lançariam mão de pessoas com as quais
mantivessem vínculo de confiança, desenvolvendo a ilicitude com
cuidados e eliminação de riscos, dentre os quais delações e prejuízos.

E operação desse porte, com tamanha grandiosidade, não se elabora ou
executa-se de um dia para outro, apressadamente, e sim organizada e
cuidadosamente, através de pessoas ligadas por vínculo e comprometiment
o.

Discorrendo sobre a matéria, Renato Marcão giza que a apreensão de
expressiva quantidade de droga configura indicativo de que o agente é
integrante de organização criminosa. A propósito, o entendimento emanado
do Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Insta consignar que inexiste bis in idem, na medida em que a
quantidade da droga apreendida está sendo considerada como
circunstância negativa na primeira fase da dosimetria, ao passo que o
afastamento da minorante calca-se na natureza de organização
criminosa na qual os recorrentes encontravam-se envolvidos, na
estrutura organizacional realçada, trazendo a lume cenário incompatível
com o privilégio almejado. Esse posicionamento encontra-se em perfeita
consonância ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que, sob a
forma de Repercussão Geral, pacificou caracterizar-se bis in idem
considerar, na terceira etapa do cálculo da pena do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes para graduação da minorante prevista no art.33,§ 4º, da Lei
n.º 11.343/2006, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
apreendido, mas tão somente quando essas circunstâncias já tiverem sido
apontadas na fixação da pena-base, ou seja, na primeira etapa da
dosimetria, o que não é, repiso, o caso dos presentes autos.

[...]

Logo, deve ser mantido o afastamento da minorante em tela com relação a
todos os réus.

Pois bem.

Tenho que assiste parcial razão à defesa.

Da leitura dos trechos precedentes, observo que as instâncias ordinárias não
deduziram fundamentação idônea apta a justificar o afastamento da minorante,
mormente em se tratando de réu primário e sem antecedentes criminais.

Afinal, as circunstâncias do caso concreto permitem a conclusão de que ele,
de fato, exerceu o papel de "mula" do tráfico de entorpecentes, o que, consoante a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, justifica a concessão da minorante, mas
na fração mínima (1/6), uma vez que, ainda que não haja indicação de integração à
organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de
um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado. Além disso, tal
circunstância é reforçada, na hipótese, pela quantidade de droga transportada – cerca
de 274kg (duzentos e setenta e quatro quilos) de maconha.

Nesse mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO QUE, ISOLADO,
NÃO É IDÔNEO PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA.
CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTO CONCRETO. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A quantidade de droga apreendida, embora seja bem relevante, não pode
ser considerada, isoladamente, para a conclusão de que o acusado se
dedica ao tráfico de drogas.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP
n. 1.887.511/SP, no qual se consolidou o entendimento de que a quantidade
e a variedade dos entorpecentes somente podem ser consideradas na
primeira fase da dosimetria da pena, bem como que a utilização supletiva
desses elementos só pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com
outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a
dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização
criminosa.

3. De acordo com o acórdão recorrido, especialmente a circunstância em
que foi contratado para transportar a droga mediante promessa de
pagamento, demonstra que o Agravante, na verdade, atuou na condição de
"mula", devendo ser atribuída a adequada qualificação jurídica ao quadro
fático delineado no julgado combatido.

4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "a simples
atuação do agente como 'mula', por si só, não induz que integre organização
criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu
envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a
redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa
função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de
organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser
valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez
se reveste de maior gravidade" (AgRg no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro

RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe
24/9/2019).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1898671/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ELEVADA
QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. MULA. REDUÇÃO EM 1/6. PROPORCIONALIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar
para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz,
na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no
art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente.

2. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42
da Lei de Drogas, para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 5 anos acima
do mínimo legalmente previsto, houve a consideração da elevada quantidade
do entorpecente apreendido (1.508,73kg de maconha), não havendo
qualquer ilegalidade nos referidos fundamentos.

3. O Tribunal a quo reconheceu a figura do tráfico privilegiado em favor
do envolvido, mas, diante do fato de estar a serviço de organização
criminosa, ainda que eventual e esporádico, na função de "mula",
verificou-se o vínculo, concluindo que a fração redutora de 1/6 se
amolda à hipótese. Portanto, não há que se falar em ilegalidade em tal
patamar, uma vez que houve fundamentação concreta e em
consonância à jurisprudência desta Corte.

4. O fato de o acusado ter transportado a droga em claro contexto de
patrocínio por organização criminosa é circunstância apta a justificar a
redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei
n. 11.343/2006. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1753400/SP,
relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 1º/12/2020, DJe 7/12/2020, grifei.)

Assim, mantidos os demais parâmetros dosimétricos adotados pelas
instâncias ordinárias, faço incidir a diminuição da pena em 1/6 pela minorante do art.
33, § 4º, da Lei de Drogas, consolidando a pena definitiva do paciente em 4 anos, 10
meses e 10 dias de reclusão .

Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do
regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da
reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a
primariedade e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no

caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente
apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

E, na hipótese, entendo que foi apresentada fundamentação idônea pelas
instâncias ordinárias para a fixação do regime inicial fechado, sobretudo quando se
observa a quantidade e a natureza da droga apreendida, o que encontra respaldo na
jurisprudência desta Corte Superior:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO. REGIME
FECHADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DO BENEFÍCIO
DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE AMEAÇA
AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO DO PACIENTE E INOVAÇÃO RECURSAL.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o julgador deverá
observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual
existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código
Penal). Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a
imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a
pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da
gravidade concreta do delito, o que ocorreu no caso em apreço.

2. Na espécie, verifica-se que o regime fechado, mais severo do que
aquele que a pena comporta, foi mantido com base na presença de
circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, razão pela qual inexiste
ilegalidade na sua manutenção, nos moldes do disposto no art. 33, § 3º,
do Código Penal.

3. A insurgência quanto à concessão do benefício da assistência judiciária
gratuita não se mostra cabível no remédio heroico, uma vez que não há
ameaça ao direito de locomoção do paciente, além da via eleita ser
inadequada para tratar de elementos de natureza patrimonial. Precedentes.
A mais disso, por constituir essa matéria inovação recursal, não se pode dela
conhecer.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 699.428/MG, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em
22/2/2022, DJe de 25/2/2022, grifei.)

À vista do exposto, concedo em parte a ordem para reconhecer a causa
especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6,
e, assim, reduzir as reprimendas impostas ao paciente para 4 anos, 10 meses e 10 dias
de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 27 de maio de 2024.

Ministro ANTONIO SALDANHA