Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,
impetrado em favor de MARCELO COSTA MARCELINO , CLERISNEI SANTOS
FREITAS e ELITON RODRIGO AMARAL DOS SANTOS contra acórdão do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Consta dos autos que os pacientes foram condenados pela prática do delito do artigo
do artigo 155, § 4º, II (quarta figura) e IV do Código Penal, às penas de 7 anos e 4 meses de
reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 60 dias-multa (Marcelo e Clerisnei) e 6 anos de
reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 20 dias-multa (Eliton) (e-STJ, fls. 193-205).

Da sentença a defesa apelou ao Colegiado de origem, que deu parcial provimento ao
recurso para reduzir a pena para 2 anos e 11 meses de reclusão e 14 dias-multa para Marcelo e 2
anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa para Clerisnei e Eliton, bem como fixar o regime
semiaberto (e-STJ, fls. 36-88).

Neste mandamus, a defesa alega a falta de prova quanto à autoria do crime em
relação aos pacientes Marcelo e Clerisnei, tendo a condenação de ambos se baseado
exclusivamente em reconhecimento fotográfico que não observou o procedimento estabelecido
no art. 226 do Código de Processo Penal.

Sustenta insuficiência de provas quanto à autoria do crime por parte do paciente
Eliton, uma vez que "a suposta vítima deixou claro que não conseguiu identificar quem estava
dirigindo o carro" (e-STJ, fl. 23).

Subsidiariamente, defende que deve ser afastada a qualificadora da destreza,
pois não foi empregado no momento do delito qualquer habilidade especial dos pacientes.

Aduz que quanto aos pacientes Clerisnei e Eliton é possível a fixação do regime
inicial aberto, tendo em vista que são primários e a pena é inferior a 4 anos.

Pleiteia a concessão da ordem, com a consequente absolvição dos réus. Caso assim
não se entenda, pugna pela exclusão da qualificadora da destreza e pela fixação do regime inicial
aberto aos pacientes Clerisnei e Eliton.

Indeferido o pedido de liminar (e-STJ, fl. 208), o Ministério Público Federal opinou
pelo não conhecimento da impetração ou pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 236-246).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Com efeito, o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que
buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-
probatório, o que é inviável na via eleita.

A propósito do tema, cita-se:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO.
INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CAUSA DE AUMENTO
DA ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO OU PERÍCIA.
REGIME FECHADO ADEQUADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. As instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos
autos, destacando-se o depoimento da vítima, testemunhos e a prova indiciária da
posse do objeto do crime com o paciente, entenderam, de forma fundamentada, haver
prova da materialidade de autoria do crime de roubo. Portanto, inviável nesta célere
via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa.

2. As instâncias ordinárias concluíram, lastreadas nos depoimentos das vítimas, que o
paciente e o corréu valeram-se de arma de fogo para realização da subtração,
portanto, alterar esta constatação exigiria indevido revolvimento fático probatório,
inviável nesta estreita via.

3. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, decidiu
acerca da prescindibilidade da apreensão e da perícia da arma de fogo para a
aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, se
comprovada a sua utilização por outros elementos probatórios, como no caso.

4. O regime fechado para cumprimento inicial da pena foi devidamente
fundamentado, consoante dispõem o art. 33, caput e parágrafos, do Código Penal,
não havendo, portanto, qualquer desproporcionalidade na imposição do meio mais
gravoso para o desconto da reprimenda.

Afinal, a pena é superior a 8 anos de reclusão, o que leva necessariamente à fixação
do regime fechado.

5. Agravo regimental desprovido."

(AgRg nos EDcl no HC n. 876.719/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)

No caso, o Colegiado de origem manteve a condenação dos réus pelos seguintes
fundamentos:

"Ab initio, rejeita-se a questão preliminar, sustentada pela Defesa dos réus
apelantes, Marcelo e Clerisnei, aduzindo que o reconhecimento em juízo
somente ocorreu após a identificação fotográfica, na fase policial, que teria se
dado sem observância dos requisitos previstos no art. 226 e incisos do C. P.
P., a macular tais atos, ante a possibilidade de indução a se apontá-los como
autores dos atos ilícitos, no que se pode denominar como 'falsas memórias' ou
método 'show-up'.

Contudo tal alegação deve ser rechaçada, ante os fundamentos que se passa a
expor.

[...]

Ressalte-se que, a dinâmica dos fatos apurada nos autos revelou que, a
identificação dos réus recorrentes não foi feita, de forma alguma, aleatória, eis
que, após o cometimento de um novo crime na localidade (APF 014-
01673/2022), com o mesmo 'modus operandi', alguns dias após o crime em
epígrafe, conforme se verifica da cópia do relatório policial acostado (index
21), a vítima foi intimada para comparecer novamente na unidade policial e
efetuou o reconhecimento por meio das imagens registradas pelas de câmeras
de segurança, o que ocasionou o reconhecimento por parte da vítima, a qual,
na delegacia de polícia, ocasião em que, dentre algumas fotos, não teve
dúvidas em identificar, com precisão e firmeza, os réus, Clerisnei e Marcelo
como autores do roubo que sofreu, conforme consta no seu termo de
declaração (index 13).

Frise-se que, a Delegada de Polícia, ao representar pela prisão preventiva,
menciona a juntada de 'frames' da abordagem criminosa, extraída da câmera
de segurança (index 21).

Convém salientar, em que pese mencionada, não se observou dos presentes
autos a juntada de tais imagens, contudo, a própria vítima, em juízo, asseverou
que 'os fatos foram filmados por câmeras de segurança'.

[...]

Demais disso, foram três os agentes criminosos que atuaram na prática do
furto, tendo a vítima, Raimundo, reconhecido apenas dois deles, deixando de
reconhecer o réu, Eliton, que era o motorista do veículo, o que indica que a
mesma não efetuou um reconhecimento induzido ou leviano, como pretende
fazer crer a Defesa.

Outrossim, deve-se observar que, o ofendido, Raimundo, não manifestou
qualquer dúvida em confirmar serem ambos os réus, Clerisnei e Marcelo, os
autores do delito de furto praticado, tendo sido procedido o reconhecimento,
pessoal e formal, dos acusados nomeados, em sede judicial, consoante os
Termos de Reconhecimento acostados nos index 244 e 255.

Conclui-se, portanto, que a individualização/personalização por meio
fotográfico, somada a outros elementos indiciários são o bastante, para a
persecução penal, além de configurar meio de prova, desde que aliada ao
conjunto probante produzido sob o crivo do contraditório e ampla defesa, tal
como no caso vertente.

Imperioso, assim, reforçar que, a condenação dos réus recorrentes não está
lastreada tão-somente no reconhecimento fotográfico efetuado em sede
policial, mas fundamentada nas provas produzidas durante a instrução, sob o

crivo do contraditório, notadamente pelo relato da vítima e da testemunha da
acusação.

[...]

Consta nos autos do procedimento investigatório que a vítima caminhava pela
via pública com outras três pessoas quando os DENUNCIADOS MARCELO
COSTA MARCELINO e CLERISNEI SANTOS FREITAS com vestimentas
femininas se aproximaram dançando de forma sensual e encostando nas costas
de RAIMUNDO a fim de distrair a atenção deste. Diante disto, os
DENUNCIADOS MARCELO COSTA MARCELINO e CLERISNEI
SANTOS FREITAS subtraíram o telefone celular da vítima sem que esta
percebesse e em seguida, empreenderam fuga ingressando no veículo
RENAULT, Logan, de cor branca, placa: LMD6B70, conduzido pelo
DENUNCIADO ELITON RODRIGO AMARAL DOS SANTOS. Ocorre
que, instantes após a subtração do telefone celular da vítima foram realizadas
diversas transferências bancárias, utilizando-se do aplicativo bancário
instalado no telefone desta, quais sejam: 19 (dezenove) transferências PIX no
valor de R$ 900,00 (novecentos reais) cada, 01 (uma) transferência no valor
de R$ 1300,00 (mil e trezentos reais), 01 (uma) transferência no valor de
R$200,00 (duzentos reais), 2 (duas) transferências no valor de R$ 1.000,00
(mil reais) cada, 01 (uma) transferência no valor de R$ 1400,00 (mil e
quatrocentos reais), 01 (uma) transferência no valor de R$500,00 (quinhentos
reais) e 01 (uma) transferência no valor de R$100,00 (cem reais). Segundo
restou apurado, no dia 15/02/2022 policiais da 16ª Delegacia de Polícia
compareceram na residência de JOSÉ JORGE DE SOUZA JUNIOR,
proprietário do veículo LOGAN, ocasião em que foram informados por este
que o referido veículo estava alugado para o terceiro DENUNCIADO desde o
dia 11/01/2022, a fim de que este trabalhasse como motorista de aplicativo,
inclusive, JOSÉ teria apresentado o contrato de locação celebrado e informado
que o carro possui rastreador. Nesta senda, os policiais civis da 14ª e 16ª
delegacias, lograram êxito em prender em flagrante os DENUNCIADOS no
dia 11/03/2022, quando estes tentavam subtrair vítimas no Bairro do Leblon,
com o mesmo modus operandi do presente procedimento, gerando o APF 014-
01673/2022.

[...]

A Sentenciante enfatizou que, os reconhecimentos em juízo foram realizados
em duas etapas em razão de os réus, Clerisnei e Marcelo, serem transexuais,
sendo eles colocados ao lado de um indivíduo também transexual, nos exatos
termos do art. 226, do C. P. P., ao passo que o réu, Eliton foi colocado ao lado
de indivíduo hétero.

Ademais, em relação ao réu, Eliton, compreensível que a vítima não tenha
feito o seu reconhecimento, posto que não visualizou o acusado, que estava
dentro do carro, por ele locado, com motor ligado, aguardando para dar fuga
para os outros comparsas.

Vale frisar que, os réus foram presos em flagrante dias depois do fato ora em
epígrafe, praticando outro furto com o mesmo 'modus operandi'.

Convém, ainda, ressaltar que, a testemunha, José Jorge, que havia alugado o
veículo utilizado na prática delitiva para o réu, Eliton, informou que forneceu
o histórico do GPS do veículo à autoridade policial e constatou que as
localizações sempre batiam com os locais que constavam dos Registros de
Ocorrência dos furtos praticados pelos réus, ora recorrentes.

Cumpre dizer que, os réus nos interrogatórios apresentaram versões
contraditórias, sendo certo que, enquanto os réus, Marcelo e Clerisnei,
negaram conhecer o corréu, Eliton, este, por sua vez, declarou que costumava
fazer corridas de Uber para os dois até boates e bares, mas que ficava parado
aguardando os mesmos. (e-STJ, fls. 51-70)

Assim prescreve o art. 226 do Código de Processo Penal:

"Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa,
proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa
que deva ser reconhecida;

II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de
outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer
o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por
efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que
deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela
autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas
testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no inc III deste artigo não terá aplicação na fase da
instrução criminal ou em plenário de julgamento."

Esta Corte Superior, inicialmente, entendia que "a validade do reconhecimento do
autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de
Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do
procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas
colhidas sob o crivo do contraditório" (AgRg no HC 629.864/SC, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021).

Todavia, no julgamento do HC 598.886/SC, a interpretação acima foi revista pela
Sexta Turma, tendo o colegiado passado a reconhecer, doravante, a invalidade de qualquer
reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art.
226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças
judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato - todas, porém,
derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo - a condenam os réus,
malgrado a presença de concreto risco de graves erros judiciários.

Nesse sentido, confira-se:

"HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO
FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO
POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226
DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A
CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR
ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO
OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase
do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva,
quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo
Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo
do contraditório e da ampla defesa.

2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que
podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de
informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por
fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do
reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar

falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos
deletérios e muitas vezes irreversíveis.

3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no
art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia
mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se
tratando, como se tem compreendido, de 'mera recomendação' do legislador. Em
verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto,
não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato
realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam
o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o
juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido
procedimento probatório.

4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático,
máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do
conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já
previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura
seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o
reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade
da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização
apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do
ato.

5. De todo urgente,

A ta n. 11263 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 01 de julho de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 01/07/2024 às 16:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

DECISÃO

A concessão de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional, uma vez
que somente pode ser deferida quando demonstrada, de modo claro e indiscutível, a ilegalidade
no ato judicial impugnado.

Na espécie, sem qualquer adiantamento do mérito da demanda, não vislumbro, ao
menos neste instante, a presença de pressuposto autorizativo da concessão da tutela de urgência
pretendida.

Assim, indefiro o pedido de liminar.

Solicitem-se informações à autoridade coatora e ao Juízo de primeira instância, bem
como a senha para consulta ao processo, se houver, a serem prestadas, preferencialmente, por
meio da Central do Processo Eletrônico (CPE) do STJ.

Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 01 de julho de 2024.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

A ta n. 11263 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 01 de julho de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 01/07/2024 às 16:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

DECISÃO

A concessão de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional, uma vez
que somente pode ser deferida quando demonstrada, de modo claro e indiscutível, a ilegalidade
no ato judicial impugnado.

Na espécie, sem qualquer adiantamento do mérito da demanda, não vislumbro, ao
menos neste instante, a presença de pressuposto autorizativo da concessão da tutela de urgência
pretendida.

Assim, indefiro o pedido de liminar.

Solicitem-se informações à autoridade coatora e ao Juízo de primeira instância, bem
como a senha para consulta ao processo, se houver, a serem prestadas, preferencialmente, por
meio da Central do Processo Eletrônico (CPE) do STJ.

Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 01 de julho de 2024.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator