Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que, de ofício, concedeu parcialmente a
ordem de habeas corpus para, excluindo o desvalor das consequências do
crime, redimensionar a pena do paciente em 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 13 (treze)
dias de reclusão, mais o pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, mantendo os demais
termos da condenação.

2. O paciente foi condenado em primeira instância a 8 anos e 3 meses de reclusão, mais
pagamento de 37 dias-multa, por roubo qualificado. A pena foi redimensionada pelo
Tribunal de origem para 7 anos, 6 meses e 6 dias de reclusão, mais 20 dias-multa.

3. A defesa impetrou habeas corpus alegando constrangimento ilegal, buscando a
exclusão do desvalor das consequências do crime e a aplicação da atenuante da confissão
espontânea.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser conhecido
quando utilizado como substitutivo de recurso próprio e se há flagrante ilegalidade que
justifique a concessão da ordem de ofício.

5. Outra questão é saber se a confissão do paciente abrange os elementos essenciais do
tipo penal, de modo a justificar a aplicação da atenuante da confissão espontânea.

III. Razões de decidir

6. O habeas corpus não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio, conforme
entendimento pacificado no STJ e STF, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

7. A confissão do paciente não abrangeu elemento essencial ao tipo penal, pois ele não
admitiu a subtração, mas apenas o recebimento de dinheiro para comprar drogas, não
configurando confissão espontânea.

8. A decisão agravada foi mantida, pois a ausência de confissão espontânea foi
corretamente fundamentada, em conformidade com a jurisprudência.

IV. Dispositivo e tese

9. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. Não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, salvo
em casos de flagrante ilegalidade. 2. A confissão espontânea exige que o réu admita os
elementos essenciais do tipo penal para aplicação da atenuante."

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 65, III, "d"; CPP, art. 654, § 2º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior,
Terceira Seção, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber,
Primeira Turma, j. 27.03.2020.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da QUINTA TURMA, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan
Paciornik e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.

Brasília, 09 de dezembro de 2024.

Ministro Messod Azulay Neto
Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista dos Autos às Partes pelo prazo
legal para regularizar a representação processual nos termos da Certidão retro:

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,
impetrado em favor de MARCELO DA SILVA OLIVEIRA contra acórdão proferido
pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, nos autos da apelação criminal n.
1.0000.23.338753-9/001

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância,
às penas de 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais
o pagamento de 37 (trinta e sete) dias-multa, como incurso nas iras do art. 157, § 2°, II e
VII, do Código Penal (fls. 30-36).

Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que
deu provimento ao recurso, a fim de redimensionar a pena em 07 (sete) anos, 06 (seis)
meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 20
(vinte) dias-multa, consoante voto condutor do acórdão de fls. 37-50.

Opostos aclaratórios, foram rejeitados (fls. 51-56).

Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de
constrangimento ilegal, pois não há elemento concreto a justificar o desvalor das
consequências do crime.

Aduz que o valor do prejuízo sofrido pela vítima não é extraordinário – R$
100,00 (cem reais).

Sustenta que o paciente confessou o delito, motivo pelo qual deve a sanção ser
diminuída na segunda fase.

ordem.

Requer, assim, a concessão da ordem.

A liminar foi indeferida (fls. 59-61).

Informações prestadas às fls. 67-93.

O Ministério Público Federal, às fls. 97-100, manifestou-se pela concessão da

É o relatório. DECIDO .

Na presente impetração, a defesa busca: i) a exclusão do desvalor das
consequências do crime; e ii) a aplicação da atenuante da confissão espontânea.

Ocorre que o presente habeas corpus investe contra acórdão em substituição

ao recurso próprio cabível, não podendo ser conhecido. A 3ª Seção, no âmbito do HC
535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da
Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que
não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO.
CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS
DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE
CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o
presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado
em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante
ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.

[...]

3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n.
738.224/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de
12/12/2023).

"[...]

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel.

Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo
Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min.
Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda

Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do
recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

[...]

6. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n.
857.913/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
1/12/2023).

Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em
observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, analiso a pretensão
defensiva.

A jurisprudência do STJ admite ser o prejuízo sofrido pela vítima elemento
justificador da exasperação da basilar.

Contudo, na hipótese em análise, o prejuízo sofrido foi de R$ 100,00 (cem
reais), o que, a toda evidência, não se afigura vultoso.

Desta feita, o desvalor das consequências do crime deve ser afastado.

No mais, para a configurar a atenuante da confissão espontânea, é necessário
que a confissão açambarque os elementos essenciais no tipo penal.

Confira-se:

“[...]

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "se o
réu não assumiu a prática dos núcleos verbais do tipo penal (integrar
associação criminosa voltada ao tráfico de drogas), deixando de
assumir o fato delitivo a ele atribuído, é inviável a aplicação da
atenuante do art. 65, III, "d", do CP." (AgRg no HC n. 771.809/RJ,
relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023,
DJe de 10/3/2023).

3. Ademais, consta do acórdão de origem que o réu
expressamente negou a participação em organização criminosa, não
havendo como reconhecer, portanto, a confissão extrajudicial.

4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa
extensão, desprovido" (AgRg no HC n. 871.983/SC, Sexta Turma, Rel.
Min. Antonio Saldanha Palheiro DJe de 3/6/2024).

“[...]

II - O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP
quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade,

independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos
fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial,
qualificada, extrajudicial ou retratada (REsp n. 1.972.098/SC, Quinta
Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/6/2022).

III - A Corte de origem consignou expressamente que o
paciente não admitiu o transporte das drogas, do fuzil, dos
carregadores e das munições, indispensáveis para configuração dos
tipos penais imputados, limitando-se a alegar que transportava a
quantia em dinheiro, o que não configura a confissão, nem mesmo
parcial, dos delitos narrados.

[...]

Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 800.677/RJ,
Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 28/4/2023).

“[...]

3. Consoante o Enunciado n. 630 da Súmula desta Corte
Superior: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime
de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância
pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade
para uso próprio.

4. Agravo regimental improvido" (AgRg no AgRg no AREsp
n. 2.273.812/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, DJe de 22/5/2023).

No caso em análise, observo que a Corte local atestou que o paciente não
confessou a subtração, porém afirmou que recebeu o dinheiro de terceiro para comprar
drogas. Ou seja, a confissão não abrangeu elemento essencial ao tipo penal. Portanto, não
incide na espécie a referida atenuante.

Nesse contexto, mantidos os critérios dosimétricos empregados pelas
instâncias ordinárias, passo ao recálculo da pena.

Primeira fase: em razão dos maus antecedentes, fixo a basilar em 04 (quatro)
anos e 05 (cinco) meses de reclusão, mais o pagamento de 11 (onze) dias-multa.

Segunda etapa: haja vista a agravante da reincidência, exaspero a sanção em
1/6 (um sexto), motivo pelo qual ela alcança o patamar de 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e
25 (vinte cinco) dias de reclusão, mais o pagamento de 12 (doze) dias-multa.

Terceira fase: tendo em vista a as causas de aumento de pena, aumento a
sanção em 1/3 (um terço), de modo a conduzir a reprimenda para 06 (seis) anos, 10 (dez)
meses e 13 (treze) dias de reclusão, mais o pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, a
qual torno definitiva.

Ante o exposto, de ofício, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, a
fim de redimensionar a pena do paciente em 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 13 (treze)
dias de reclusão, mais o pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, mantidos os demais
termos da condenação.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 19 de outubro de 2024.

Ministro Messod Azulay Neto

Relator

Distribuição por prevenção do processo RHC 191942 (2024/0001016-1) em 04/07/2024 às
16:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO VICE-PRESIDENTE NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA