Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista para ciência da decisão de fls.
21/22.:

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial interposto por JOSÉ MAURÍCIO ANDRETA
JUNIOR, contra acórdão prolatado, por unanimidade, pelo Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 838e):

APELAÇÃO Anulatória de débito fiscal Exigência de ICMS em operações de
revenda de veículos e de crédito oriundo do Auto de Infração e Imposição
de Multa - AIIM nº 4.035.750-8 Sentença de parcial procedência para limitar
multa confiscatória e recalcular juros pela SELIC Insurgência do autor contra
a improcedência do pedido de anulação do AIIM Descabimento - Autuação
fiscal consubstanciada no contribuinte deixar de emitir notas fiscais,
referentes à revenda de veículos automotores adquiridos diretamente da
montadora, e por exercer com habitualidade, durante 09 (nove) meses
intercalados a atividade de comércio, sem estar devidamente inscrito no
Cadastro de Contribuintes do ICMS Venda de 11 (onze) veículos no período
de 05 (cinco) anos por pessoa física enquadrada como contribuinte do
imposto porquanto configurada habitualidade e intuito comercial que
compõem o fato gerador do imposto sobre circulação de bens e
mercadorias Sentença mantida, com revisão da fixação de sucumbência
recíproca Recurso improvido.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, o Recorrente
aponta ofensa a dispositivos legais, alegando, em síntese:

- Arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 – Não obstante a oposição de embargos de
declaração, a Corte de origem omitiu-se acerca de questões essenciais ao deslinde da
controvérsia;

- Arts. 4º da Lei Complementar n. 87/1996 e 142 do CTN - Não restou

configurado o fato gerador do tributo;

- Defende, ainda, a proibição de reformatio in pejus.

Com contrarrazões, o recurso foi admitido.

Feito breve relato, decido.

Nos termos do art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015,
combinados com os arts. 34, XVIII, b e c, e 255, I e II, do Regimento Interno desta
Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a:
i) não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha
impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

ii) negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em
julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a
entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula
do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante
acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ; e

iii) dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada
em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a
entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula
do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante
acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ:

“O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá
dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento
dominante acerca do tema".

A Corte de origem apreciou adequadamente as matérias disciplinadas
nos dispositivos legais apontados como violados, nos seguintes termos (fls. 842/846e):

A controvérsia devolvida pelo recurso reside no enquadramento do apelante
como contribuinte do ICMS nas operações de vendas de veículos objeto do
AIIM impugnado e, conseguintemente, na regularidade da cobrança do
imposto reputado devido por meio do AIIM que impôs multas referentes a
obrigações acessórias relacionadas à relação tributária acusada e não teria
descontado imposto já pago em operações anteriores.

O art. 4º da Lei Complementar Federal nº 87/1996 define o sujeito passivo
da relação tributária relativa a ICMS:

Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que
realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito
comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações
de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações e as prestações se
iniciem no exterior. O artigo 7º, caput, da Lei Estadual nº
6.374/89, por sua vez, dispõe: Art. 7º. Contribuinte do imposto é
qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou
em volume que caracterize intuito comercial, realize operações
relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de
transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação.

Consta dos autos que o autor adquiriu, diretamente da montadora FIAT
(Betim/MG) 11 (onze) veículos automotores:

1 (um) Linea Absolute Dualogic por R$ 48.103,91, em 22 de
janeiro de 2009 (fl. 53), placa EIF0336 (fl. 68); 1 (um) Linea LX
1.9 Dualogic por R$ 44.789,84, em 03 de setembro de 2009 (fl.
55), placa EIF8550 (fl. 68); 1 (um) Linea LX 1.9 Dualogic por R$
44.734,36, em 16 setembro de 2009 (fl. 57), placa EIF9027 (fl.
68); 1 (um) Linea Absolute Dualogic por R$ 52.745,52, em 30 de
outubro de 2009 (fl. 58), placa ENC5721 (fl. 68);

2 (dois) do modelo Linea LX 1.9 Dualogic, por R$ 44.095,20
cada (placas ENC7391 e ENC7392 fl. 68), em 23 de dezembro
de 2009 (fls. 60/61); 1 (um) Linea LX 1.9 Dualogic por R$
46.632,86, em 23 de abril de 2010 (fl. 62), placa EPO9050 (fl.
68); 2 (dois) do modelo 500 Sport, um por R$ 48.787,12 (placa
ERL8012) e outro por R$ 57.714,11 (placa ERL9701), em 20 de
setembro de 2010 (fls. 63/64 e fl. 68); 1 (um) Punto Attractive 1.4
por R$ 35.554,40, em 29 de outubro de 2010 (fl. 65), placa
ETK3212 (fl. 68); e 1 (um) 500 Cult Dualogic por R$ 35.136,00,
em 10 de maio de 2012 (fl. 66), placa FDU0999 (fl. 68).

O autor informou ao Fisco que os veículos foram entregues nas
concessionárias FIAT de sua propriedade em Jundiaí/SP e forma por ele
revendidos a consumidores finais (fls. 68/69). Informou também que são
veículos em fase de lançamento, quando a Fiat os oferece em condições
especiais aos diretores “Dealers" das concessionárias, para que o uso
incentive a penetração do modelo junto ao consumidor.

Passado o período de lançamento e após o tempo razoável, o veículo é
substituído por outro modelo de lançamento, cujo procedimento é repetitivo
e praticamente é imposto pelo fabricante. Conforme declarado pelo autor, os
referidos veículos foram revendidos, respectivamente:

Em 10 (dez) dias, com ganho de R$ 9.366,09 (fl. 75); Em 10
(dez) meses, com ganho de 4.284,99) (fl. 85); Em 8 (oito) dias, a
preço de custo (fl. 92); Em 17 (dezessete) dias, com ganho de
R$ 3.940,55) (fl. 101); ENC7391: em 2 (dois) meses, com ganho
de R$ 8.421,73 (fl. 111), e ENC7392: em 3 (três) meses, a preço
de custo (fl. 117); Em 5 (cinco) meses, com ganho de R$
7.843,82 (fl. 121); ERL8012: em pouco mais de 3 (três) meses,
sem ganho (fl. 127), e ERL9701: em 4 (quatro) dias, com ganho
de R$ 5.285,87 (fl. 132); Em 4 (quatro) meses, com ganho de R$
6.235,02 (fl. 139); Em pouco mais de 13 (treze) meses, com
ganho de R$ 1.364 (fl. 149).

Analisando as operações, verifica-se que o autor adquiriu os veículos
diretamente da montadora, com vantagens devido à sua parceria comercial
e com o evidente intuito de revenda, embora permanecesse com os
veículos por maior ou menor tempo. As movimentações seriam lídimas se
não houvesse a inobservância de obrigações tributárias acessórias e a
sonegação do ICMS devido na circulação de mercadorias tributadas
(veículos automotores).

O autor, sócio proprietário de concessionária da montadora FIAT, em vez de
adquirir e comercializar os veículos em nome da empresa, o fez em nome
próprio, sob o argumento de que os adquiriu para uso e os revendeu
enquanto consumidor final. Ora, não se nega a possibilidade de o
proprietário de concessionária também ser proprietário de veículo particular
e eventualmente revendê-lo independentemente da atividade empresarial.
No entanto, a alegação não adere aos fatos comprovados pelo próprio autor
e autuados pelo Fisco porquanto restou evidente que o autor, por reiteradas
vezes, adquiriu os veículos para quase imediata revenda e, inclusive, logrou

êxito em realizá-las, por vezes, em poucos dias e, quase sempre, com
ganho de capital.

Soma-se a essa percepção a consideração de que a operação, por vezes,
envolveu a aquisição de veículo do mesmo modelo anterior adquirido e
revendido, não sendo possível crer que o autor, apenas por ser pessoa
“apaixonada" por carros, adquira e revenda, em questão de dias ou meses,
o mesmo veículo, reiteradamente. Por óbvio, as operações eram realizadas,
comercial e habitualmente, em razão das vantagens junto à montadora e
dos ganhos com as revendas, ainda que pudesse abdicar de ganhos ao
realizar vendas “a preço de custo" para determinados clientes. Em verdade,
o próprio autor declarou (fl. 69) que os veículos são oferecidos em
condições especiais aos diretores “Dealers" das concessionárias e depois
são logo substituídos pelos modelos de lançamentos posteriores,
caracterizando um movimento contínuo e habitual de venda e revenda,
tornando as pessoas físicas (sócios, proprietários e diretores de
concessionárias) intermediários para dispor oferta promocional dos veículos
no mercado, mas às custas do imposto sobre circulação de mercadorias
(ICMS) devido e sonegado da Fazenda Estadual.

Portanto, na espécie, resta caracterizada a atividade comercial habitual que
compõe fato gerador do ICMS e o autor se enquadra como contribuinte
previsto pelo art. 9º do RICMS. Ressalte-se que é lícito a pessoas físicas
efetuarem tais operações comerciais, ainda que habitualmente, desde que
observando o regramento atinentes às atividades empresarial e tributária.

Entretanto, não o tendo feito, o autor incorreu nas infrações apontadas no
AIIM impugnado (art. 19 e art. 125, I, do RICMS) e, conseguintemente,
perdeu o benefício do inciso I, do artigo 11, do Anexo II do RICMS/00 por
não atender o disposto no item 2 do § 1º do mesmo artigo. Por isso, as
multas foram capituladas no art. 85, inciso IV (alínea a) e inciso VI (alínea
a), da Lei E. nº 6.374/89 (art. 527 do RICMS/SP).

Isso posto, cumpre pontuar que não procede a alegada violação ao princípio
da motivação porque a autoridade fiscal não descreveu no relato da infração
infringência relativa à ausência de recolhimento de ICMS, mas tão somente
supostas infrações relacionadas às obrigações acessórias (falta de emissão
de notas fiscais e ausência de inscrição no cadastro de contribuintes do
ICMS).

Isso porque o não cumprimento das obrigações acessórias foi o meio de
sonegar o imposto cobrado pelo Fisco após apuração administrativa,
quando deveria ter sido lançado pelo contribuinte e o inadimplemento do
tributo está subentendido na autuação, de maneira que o AIIM apurou o
imposto devido e impôs a multa pelas infrações atinentes a obrigações a ele
acessórias.

Bem por isso, o AIIM consignou em Relatório Circunstanciado (fl. 51) que o
interessado foi autuado por falta de emissão de documento fiscal, sendo o
FATO GERADOR a data da saída da revenda da mercadoria, cobrando o
valor do imposto do valor da operação aplicando a alíquota de 18%. E deste
valor foi subtraído o valor do ICM S recolhido antecipadamente ao Estado
de São Paulo, referente à substituição tributária, de acordo com o Convênio
ICM S 51/ 00, nas datas e valores especificados no DEMONSTRATIVO I (fl.
52 destaquei).

Também não assiste razão à alegação de bis in idem e afronta ao princípio
da não cumulatividade porque o Fisco descontou o ICMS-ST recolhido pelo
autor na compra direta da montadora (fl. 52). Ademais, uma vez que
intermediou a cadeia de fornecimento simulando compra como consumidor
final, o autor pagou todo o ICMS da cadeia como se fosse contribuinte de
fato e repassou os custos na revenda.

Ao não considerar a incidência do ICMS sonegado quando devolveu as

mercadorias à cadeia de fornecimento, conseguintemente não repassou o
custo da revenda ao segundo comprador e, em razão da própria torpeza ao
não observar as regras tributárias vigentes, o autor perdeu o benefício da
redução da base de cálculo para revenda de veículos automotores (art. 11,
§2º, do Anexo II do RICMS/SP).

[...]

Em suma, a r. sentença fundamentalmente não merece reforma. Cabe,
contudo, revisão da sucumbência fixada porquanto os consectários legais
da sucumbência, além de decorrem da conclusão do julgado e estarem
informados pelo princípio da proporcionalidade, é matéria de ordem pública
cognoscível de ofício e, no tocante aos honorários advocatícios, a fixação é
regida pelos critérios contidos nos diversos parágrafos do art. 85 do CPC

No caso, não verifico omissão acerca de questão essencial ao deslinde da
controvérsia e oportunamente suscitada, tampouco de outro vício a impor a revisão do
julgado.

Consoante o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, cabe a
oposição de embargos de declaração para: i) esclarecer obscuridade ou eliminar
contradição; ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o
juiz de ofício ou a requerimento; e, iii) corrigir erro material.

A omissão, definida expressamente pela lei, ocorre na hipótese de a decisão
deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em
incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento.

O Código de Processo Civil considera, ainda, omissa, a decisão que incorra
em qualquer uma das condutas descritas em seu art. 489, § 1º, no sentido de não se
considerar fundamentada a decisão que: i) se limita à reprodução ou à paráfrase de ato
normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; ii) emprega
conceitos jurídicos indeterminados; iii) invoca motivos que se prestariam a justificar
qualquer outra decisão; iv) não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; v) invoca precedente
ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; e, vi) deixa de
seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem
demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento.

Sobreleva notar que o inciso IV do art. 489 do Código de Processo Civil de
2015 impõe a necessidade de enfrentamento, pelo julgador, dos argumentos que
possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado embargado.
Esposando tal entendimento, o precedente da Primeira Seção desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO
DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL.
OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL.

AUSÊNCIA.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC,
destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição
ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese
em apreço.

2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões
suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente
para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015
veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as
questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.

3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o
presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400,
com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade
de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na
ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo
resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.

4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios
em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora
atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no
art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum.

5. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI -
DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO -,

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

DECISÃO

Vistos.

Trata-se de Agravo nos próprios autos contra decisão que inadmitiu Recurso
Especial.

Verifico a presença dos pressupostos de admissibilidade do Agravo e, face
às circunstâncias que envolvem a lide e à necessidade de melhor exame do objeto do
Recurso Especial, de rigor a reautuação.

Posto isso, CONHEÇO do Agravo e determino sua CONVERSÃO em
Recurso Especial, sem prejuízo da aferição dos requisitos de admissibilidade, a ser
realizada no momento processual oportuno.

Publique-se e intimem-se.

Brasília, 23 de outubro de 2024.

REGINA HELENA COSTA

Relatora

A ta n. 11370 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 16 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Redistribuição automática em 16/10/2024 às 13:15

CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para resposta:

DECISÃO

Distribua-se o feito , nos termos do art. 9º do RISTJ.

Brasília, 15 de outubro de 2024.

Ministro Herman Benjamin
Presidente

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

Processo registrado em 23/07/2024 às 14:15
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos: