Informações do processo 2024/0274414-8

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrido para contra-razões
de RO:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,
impetrado em favor de CINTIA DE FREITAS SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo.

Consta dos autos que a paciente, juntamente com outro corréu, foi condenada como
incursa no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, às penas de 9 anos e 26 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 905 dias-multa.

Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. Os
embargos de declaração foram rejeitados.

Nesta Corte, a defesa alega ausência de indícios suficientes de autoria para a
condenação.

Destaca que a paciente não foi pega vendendo drogas ou com objeto usualmente
utilizado na traficância, "nem há testemunhas que digam que adquirira droga através dela".
Pontua a pequena quantidade de droga apreendida em sua residência - 2 micro tubos de cocaína e
5 porções de maconha - para reforçar a sua condição de mera usuária.

Afirma o preenchimento de todos os requisitos legais para a paciente ser beneficiada
com o tráfico privilegiado.

Requer a absolvição pelo delito de tráfico de drogas. Alternativamente, a
desclassificação para conduta de mera usuária ou a incidência da causa de diminuição do art. 33,
§ 4º, da Lei n. 11.343/2006.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (e-
STJ, fls. 1.338 e 1.341).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado. Assim, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de
verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.

O Juiz sentenciante condenou a paciente e o corréu pelo delito de tráfico de drogas
nos seguintes termos:

A testemunha Guilherme Ferrari Rocha, policial civil, disse que estava investigando
o réu há aproximadamente três meses com diligências a campo na localidade em que
mora em Pontes Gestal, com campanas no período noturno, tendo presenciado
usuários comprando drogas tanto dele como da corré, sendo que em Pontes
Gestal é um local complicado por ser cidade pequena e vários usuários, com
dificuldade de prisão em flagrante por ser facilmente reconhecido; além da moradia
do João Luis ser bastante complexa e avantajada e muros altos, cerca elétrica, com
acesso dificultoso. Reuniu elementos e pediu busca e apreensão. No dia da prisão,
soube que o réu iria prestar depoimento da delegacia de Cardoso e para lá se dirigiu
com uma equipe e a outra foi para Pontes Gestal e se posicionou nas proximidades da
residência, a fim de averiguar a movimentação local. Em Cardoso, João Luis estava
prestando depoimento e após o término houve a explicação da existência de mandado
de busca com pedido de acompanhamento. O celular do réu passou a tocar por
meio de mensagens e ligações e aparecia "Cintia Vizinha", que é a corré; que
estavam conluiados para o tráfico, querendo avisar o corréu que havia viatura
posicionada nas proximidades da residência. O celular estava na posse dos agentes
para que não buscasse destruir a prova. Em Pontes Gestal, na residência do réu, este
estava com a chave e controle do portão, acompanhou a busca na residência. O
genitor do réu se encontrava na residência no momento. No quarto do
réu encontrou 35 eppendorfs de cocaína completos dentro de um pote plástico e
na sala da casa localizou uma porção de crack e um microtubo de cocaína, além
de 15 reais em espécie e na carteira mais certa quantia de 280,00 reais. Houve a
apreensão da droga e do dinheiro, celular, e uma moto. Houve a localização de um
rolo de plástico filme para embalar a droga. Outra equipe na casa da Cintia
localizou maconha. Cintia disse que comprava droga do réu para uso e
recomercialização. João Luis confirmou que era restante de droga que já tinha
vendido e que posteriormente a venda iria parar e tomar conta do bar. [...] Quanto ao
relatório do modus operandi, que era entrega da droga na residência de ambos os réus
aos usuários, tanto que no dia da prisão, dentro da casa da Cintia tinha um
usuário que estava sob efeito, não sabendo explicar o motivo da sua presença no
local e demais circunstâncias eram de deslocamento usando a moto. As atividades se

passavam nas residências. [...] Chegou na Dise no meio do ano passado e quando a
investigação teve início foi informado de que o réu chegou a trabalhar como garçom
em Votuporanga, mas não sabe falar se no curto espaço de tempo estava exercendo
atividade que não fosse a do bar em Pontes Gestal. Esta é uma cidade pequena e a
casa tinha segurança incompatível com o pequeno porte da cidade e o aparato era
anormal ao padrão de vida da cidade, com portões e câmeras de segurança, além de
cercas elétricas. [...] o usuário que estava na casa da corré não conseguia conversar
em razão de se encontrar sob efeito de substância entorpecente; na casa do réu estava
o pai do mesmo; a droga estava bem escondida, sendo necessária uma busca
minuciosa".

[...]

Desta forma, após regular instrução probatória, restou demonstrado que efetivamente
as drogas encontradas em poder dos acusados se destinavam à entrega e consumo de
terceiros.

Com efeito, segundo o relato dos policiais civis, após informações e diligências
veladas nas proximidades das residências dos acusados, foi solicitado mandado de
busca e apreensão domiciliar e, quando do cumprimento deste, foi localizada na
residência da ré Cintia 02 microtubos de cocaína, 02 porções maiores de
maconha desembaladas e 03 porções da mesma droga envolvidas em plástico,
além de fragmentos de maconha. Já na residência de João Luis, foram
localizados 36 microtubos de cocaína e 01 invólucro contendo crack, além de R$
295,00 em notas variadas. A posse do entorpecente, per si, já é suficiente para a
caracterização do delito. Não bastasse, as testemunhas de acusação confirmam que
Cíntia auxiliava João Luís na venda e fornecimento de entorpecentes, fato que vinha
sendo observado nas investigações. A própria Cíntia, embora por vezes negue,
admitiu aos policiais que comprava entorpecentes de João Luis.

Ambos tentam negar a união de tarefas e o pouco relacionamento. Todavia, o laudo
realizado nos aparelhos celulares apreendidos com os réus, corroborando a versão da
acusação, trouxe informações que comprovam que se dedicam ao tráfico de drogas e
fazem do odioso comércio seu meio de vida, conforme conversas extraídas do
aplicativo WhatsApp, acostadas na mídia que acompanha o laudo de fls. 217/227,
dentre as quais destaca-se os seguintes trechos das conversas:
[...]

Outrossim, a desconsideração de depoimento de policial somente procede quando
decorre de atos de parcialidade, motivados por vingança ou perseguição e desde que
comprovados de forma segura e objetiva, o que efetivamente não veio a ser
comprovado nestes autos. Não é suficiente a mera alegação de suspeição em virtude
de simplesmente tratar-se de agentes policiais. Ressalte-se que a diligência policial
promovida neste processo decorreu tão somente de operação rotineira, sem que
qualquer indício de perseguição pelos policiais houvesse em relação aos acusados.

Como se verifica, há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido
como fundamento no acórdão recorrido (auto de prisão em flagrante; relatório de investigação
policial e laudo de exame químico), que comprovam a guarda de entorpecentes na casa da
paciente - onde foram recolhidos - 02 microtubos de cocaína, 02 porções maiores de maconha
desembaladas e 03 porções da mesma droga envolvidas em plástico, além de fragmentos de
maconha, sem autorização legal ou regulamentar.

Observa-se, ainda, que, além do relatório investigativo a respeito do fluxo de venda e

de usuários no imóvel dos réus, bem como a localização de um deles no imóvel da paciente sob o
efeito de narcóticos, no dia da busca domiciliar, há inúmeras mensagens extraídas de celulares
que não deixam dúvida a respeito do vínculo dos agentes no reiterado comércio de entorpecentes.

No ponto, vale anotar que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para
a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é
suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou
conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Pontua-se, ademais, que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em
flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em
harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla
defesa, como ocorreu na hipótese.

Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova
suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição ou de desclassificação para o art. 28, caput, da
Lei n. 11.343/2006, demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus
(HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe
7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017).

No que se refere ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, mais uma vez
não assiste razão à defesa.

Como bem pontuado na sentença condenatória: "Inviável a aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, uma vez que os policiais civis confirmaram que já
vinham recebendo há tempos informações dando conta da prática do comércio espúrio por parte
dos réus. Ademais, as conversas telefônicas demonstram que os réus faziam do comércio de
drogas seu meio de vida. Não bastasse, os réus são reincidentes."

Firme-se que a simples reincidência da paciente obsta o reconhecimento do tráfico
privilegiado.

Todavia, embora a dosimetria penal não tenha sido objeto de questionamento
neste habeas corpus, a verificação de manifesta ilegalidade demanda a concessão da ordem,
de ofício.

Vejamos:

A pena foi estipulada nos seguintes termos:

Para a ré Cíntia . Em razão dos antecedentes e personalidade, circunstâncias e
consequências do delito, bem como aos demais elementos norteadores do artigo 59
do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, fixo inicialmente a pena acima do
mínimo legal, considerando a quantidade e diversidade do entorpecente, em 5 anos e
10 meses de reclusão e o pagamento de 581 dias-multa.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência (Processo nº 0003100-
44.2012.8.26.0615 – fls. 626), majoro as penas em 1/3, fixando-as em 07 anos, 09
meses e 10 dias de reclusão e 776 dias-multa.

Na terceira fase, presente a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei
11.343/06, ficando a pena aumentada em 1/6, obtendo-se 09 (nove) anos e 26 (vinte e
seis) dias de reclusão, além de 905 dias-multa, no patamar mínimo legal.

Na espécie, constata-se que a pena foi elevada em 1/3 pela agravante da reincidência,
em decisão desprovida de motivação.

Sobre o ponto, esta Corte já se manifestou reiteradas vezes de que o incremento da
pena em fração superior a 1/6 - na segunda fase do cálculo penal - exige fundamentação. Do
mesmo modo, firmou o entendimento de que a simples reincidência específica do agente não
constitui parâmetro válido para elevação acima do mínimo estabelecido pela jurisprudência.

Logo, registrada apenas uma condenação anterior caracterizadora da reincidência, é
de rigor a incidência da agravante do art. 61, I, do Código Penal em 1/6 (um sexto).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA QUALIFICADA. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO
ACIMA DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O STJ reconhece a fração de 1/6 como padrão usual de aumento da pena
intermediária a título de agravantes e a necessidade de fundamentação de qualquer
acréscimo. Precedente.

2. Na hipótese, tanto a sentença condenatória quanto o acórdão impugnado não
explicitaram justificativa para o aumento da pena-base acima da fração de 1/6 pela
agravante da reincidência.

3. Não se pode admitir a interpretação de que o aumento foi justificado pela
gravidade do crime descrita ao longo do julgado. A fixação da pena deve seguir a
forma estabelecida no Código Penal e não deve haver presunção naquilo que o
julgador adotou como fundamento para impor a sanção penal ao acusado.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 426.278/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 24/06/2021);

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO

CABIMENTO.

TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO
DE AUMENTO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. VIABILIDADE.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO ENSEJA O INCREMENTO MAIOR
QUE A USUAL FRAÇÃO DE 1/6. PRECEDENTE JULGADO PELA TERCEIRA
SEÇÃO DESTA CORTE NO HC N. 365.963/SP. PENA REDIMENSIONADA.
WRIT NÃO CONHECIDO.

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

III - No que toca à fração de aumento pela reincidência, como é cediço, o Código
Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou diminuição da pena
em razão de circunstâncias agravantes ou atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o
patamar necessário dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais. Nesse contexto,
predomina nesta Corte o entendimento de que o aumento da pena em patamar
superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda
fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão.
[...]

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedido, de oficio, para reduzir a fração de
aumento decorrente da agravante da reincidência para 1/6 (um sexto) e redimensionar
a pena do paciente definitivamente para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, mais
pagamento de 650 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 617.049/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
17/11/2020, DJe 23/11/2020).

Passo à readequação da pena da paciente.

A pena-base parte de 5 anos e 10 meses de reclusão mais 581 dias-multa. Na etapa
intermediária, majoro-a em 1/6 pela agravante da reincidência (6 anos, 9 meses e 20 dias-multa
mais 678), resultando definitiva em 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão mais 791 dias-multa,
pela acrescimo da causa de aumento respectiva.

O regime prisional permanece o fechado, diante da reincidência da agente.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de
ofício, para fazer incidir a agravante da reincidência no patamar de 1/6, readequando a pena final
da paciente - pelo delito de tráfico de drogas - para 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão,
mantido o regime inicial fechado, mais o pagamento de 791 dias-multa.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 19 de outubro de 2024.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

A ta n. 11287 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 25 de julho de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição por prevenção da QUINTA TURMA em 25/07/2024 às 09:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO PRESIDENTE

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de CINTIA
DE FREITAS SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 9 anos e 26 dias de
reclusão no regime inicial fechado e ao pagamento de 905 dias-multa, como incursa nas sanções
do art. 33, caput, c/c. art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006 c/c o art. 29 do Código Penal.

O impetrante sustenta a ausência de provas suficientes para embasar a condenação
da paciente pelo delito de tráfico de drogas, argumentando que os entorpecentes apreendidos
seriam para uso.

Alega, ainda, que a apenada preenche os requisitos para a obtenção da causa
especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.

Requer, liminarmente e no mérito, a absolvição da paciente ou, subsidiariamente,
o redimensionamento de sua reprimenda, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

É o relatório.

O pedido de liminar, nos termos em que apresentado, confunde-se com o próprio
mérito do mandamus, razão pela qual a apreciação deve ficar reservada para o momento do
julgamento definitivo, com exame mais aprofundado da matéria.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.

Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, que

deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta
ao processo.

Remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 26 de julho de 2024.

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Presidente