Informações do processo 2024/0259131-3

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrido para contra-razões
de RO:

DECISÃO

Trata-se de embargos de declaração opostos por Doterra do Brasil Ltda. e
outro desafiando decisão que, com fulcro no art. 1.031, § 2º, do CPC, sobrestou o recurso
especial, determinando a remessa do feito recursal ao STF, visto que a matéria objeto do
recurso extraordinário lhe é prejudicial.

A parte embargante, em suas razões, refere, de início, haver erro material na
decisão alvejada a respeito do Tribunal de origem, que seria o Tribunal de Justiça do
Estado de Santa Catarina , e não o de São Paulo, como equivocadamente constou. Na
sequência, aduz ser " inaplicável ao caso ora posto a ordem do art. 1.031, §2º do CPC,
eis que o debate vertido nos presentes autos está atrelado, em verdade, ao julgamento da
ADI n. 5469 e do RE n. 1.287.019 (Tema 1.093), oportunidade que a C. Corte Suprema
sedimentou ser inconstitucional a cobrança do ICMS DIFAL e do respectivo adicional ao
FECP enquanto inexistente lei complementar nacional veiculando normas gerais " (fls.
1.118/1.119).

Impugnação às fls. 1.124/1.126.

É o relatório.

Procedo, à saída e de ofício , à corrigenda de erro material constante do
decisum de fls. 1.107/1.111: onde se lê: "Trata-se de agravo manejado por Doterra do
Brasil Ltda. desafiando decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial, este
interposto com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo "; leia-se: "Trata-se de agravo manejado por Doterra do
Brasil Ltda. desafiando decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial, este
interposto com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de

Justiça do Estado de Santa Catarina ".

Adiante, assim dispõe o art. 1.031, § 2º, do CPC (g.n.):

Art. 1.031. Na hipótese de interposição conjunta de recurso extraordinário e
recurso especial, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.

[...]

§ 2º Se o relator do recurso especial considerar prejudicial o recurso
extraordinário, em decisão irrecorrível , sobrestará o julgamento e remeterá os
autos ao Supremo Tribunal Federal.

Como se vê, tem-se por manifestamente incabíveis os embargos de
declaração vertentes.

ANTE O EXPOSTO , não conheço dos embargos de declaração.

Determino, ex officio, a corrigenda do erro material supra mencionado.

Publique-se.

Brasília, 09 de dezembro de 2024.

Sérgio Kukina

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

DECISÃO

Trata-se de agravo manejado por Doterra do Brasil Ltda. d esafiando
decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no
art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, assim ementado (fl. 578/589):

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – TRIBUTÁRIO – ICMS –
INCONSTITUCIONALIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS
OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS AO CONSUMIDOR NÃO
CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – ADI 5.469 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS
PARA 2022, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO – MARCO TEMPORAL
DEFINIDO PELO STF COMO DATA DO JULGAMENTO – IMPETRAÇÃO
POSTERIOR – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA RATIFICADA. 1. A partir da
EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e
serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e destino,
competindo a este o valor correspondente à diferença entre as alíquotas
interestadual e interna (Difal do ICMS). Só que o Convênio 93/2015 do Confaz
e as leis estaduais que trataram do tema foram declaradas inconstitucionais
ante a necessidade de edição de lei complementar nacional veiculando normas
gerais (STF, ADI 5.469 e Tema 1.093). Houve, ainda, modulação dos efeitos
para manter a validade da cobrança com base nesses diplomas até o início de
2022, ressalvadas as ações em curso. Quanto ao marco temporal, o STF, por
conta de embargos de declaração na ADI 5.459, enfrentou o aspecto de fundo
aqui discutido, alterando significativamente a modulação temporal. 2. Na linha
da jurisprudência dominante sobre o assunto, vingava entendimento de que as
ações ajuizadas antes da publicação da correspondente ata de julgamento pelo
STF podem ser consideradas como ações em curso, como ocorre na hipótese. O
STF, porém, em nítida mudança de rumos, compreendeu que a data de
julgamento é o marco temporal que deve definir quais ações estão ressalvadas
da modulação dos efeitos, de sorte que o caso concreto não está abrangido pela
ressalva derradeira. 3 . Inviabilidade, além do mais, de concessão parcial da
segurança para afastar a cobrança do Difal do ICMS quanto aos fatos
geradores concretizados após aquele marco temporal (24-2-2021), uma vez que
a postergação dos efeitos da inconstitucionalidade torna indiferente a ausência
de lei complementar nacional quanto ao tema até o início do ano de 2022, pois
até lá se deu sobrevida ao convênio impugnado. Da mesma forma, ainda que a
regulamentação da EC 87/2015 tenha vindo depois do momento ideal (que
seria em 2021), não há nenhum impacto sobre a modulação de efeitos da ADI

5.469, de modo que a cobrança do Difal no exercício de 2022 é assegurada
pela LC 190/2022. 4. Recurso desprovido.

Opostos embargos de declaração (fls. 599), foram acolhidos nestes termos
(fls.635/647):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO,
OMISSÃO OU OBSCURIDADE – TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DE
MÉRITO – DESNECESSIDADE DE EMBARGOS PARA FINS DE
PREQUESTIONAMENTO – AUSÊNCIA DE DEVER JUDICIAL DE
RESPONDER A QUESITOS – CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL
–PROVIMENTO EM PARTE. 1 . Os embargos de declaração têm (ou devem
ter) alcance limitado. São recurso de cognição vinculada. Apenas vícios
formais, que implicarem uma má elaboração da deliberação, podem ser
expostos. Não se reveem critérios de julgamento, o desacerto da decisão. O
objetivo é o aperfeiçoamento formal (ainda que eventualmente, por força da
superação desses pecados, se possa até chegar à modificação do julgado – os
efeitos infringentes excepcionalmente admitidos). 2 . Equivocadamente, constou
no item 1 do voto que a ação foi ajuizada em 2-3-2021, quando na realidade
ocorreu de maneira prévia em 25-2-2021. Está, de todo modo, abrangida pela
modulação de efeitos da ADI 5.469 e Tema 1.093 do STF, tendo em vista que
foram excepcionadas apenas as demandas que estavam em curso em 24-2-2021.
3 . De resto, os declaratórios querem alterar a conclusão judicial posta com
clareza. Entendeu-se que a ação não está ressalvada pela modulação dos
efeitos havida na ADI 5.469 e Tema 1.093 do STF. A partir daí, nem mesmo a
concessão parcial da segurança é viável, pois a modulação dos efeitos deu
sobrevida ao convênio impugnado até o fim de 2021, de sorte que foi mantida a
cobrança do tributo nos moldes em que vinha sendo praticado pelo menos até o
início de 2022. Depois disso, houve a regulamentação da EC 87/2015, de modo
que a cobrança do Difal no exercício de 2022 é assegurada pela LC 190/2022.
Não houve omissão, contradição ou obscuridade, mas eventualmente (na linha
de pensamento do embargante) uma equivocada adoção de critérios de
julgamento, insuscetível de modificação pela via dos embargos. 4. Sabe-se das
dificuldades para fazer ascender recursos ao STJ ou ao STF. Compreensível
que a parte procure prequestionar preceitos para justificar os tais apelos. Isso,
porém, não obriga o julgador a tratar de normas que sejam irrelevantes para a
solução da causa. Não é o interesse em recorrer que lhe impõe converter
decisão em respostas didáticas a um rol de indagações. Além do mais, o art.
1.025 do CPC traz o "prequestionamento implícito". Não houve negativa de
vigência a nenhum dos dispositivos legais aventados pelo embargante. Há, na
verdade, pura insurgência com o julgamento posto – mas essa discordância, se
for o caso, deverá realmente ser levada à superior análise das instâncias
ascendentes. 5 . Aclaratórios providos em parte para correção de erro material
sem alteração da conclusão de julgamento.

Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos
arts. 926, 927 e 1.040 do CPC. Sustenta, em síntese, que: "a conclusão alcançada no v.
acórdão, referente à aplicação ao caso vertente da modulação dos efeitos do Tema 1.093,
não se pautou nos reais parâmetros definidos nos precedentes desta Suprema Corte para
aferição da modulação de efeitos, denotando, portanto, verdadeiro erro do julgado, que
terminou por acarretar flagrante ofensa à lei federal de regência." (fl. 684) [...] "ainda que
se entenda que se aplicam aos autos a modulação dos efeitos da decisão definida quando
do julgamento do Tema 1093 e da ADI 5.469 – entendimento este que não se sustenta, ao
ver das ora Recorrentes -, é certo que há de se aplicar o quanto decidido, ainda que

estabelecido que este somente terá efeito a partir do marco temporal instituído pela
Suprema Corte. Logo, in casu, se faz necessária a reforma do julgado para conceder a
segurança pleiteada, em atendido à inconstitucionalidade do ICMS Difal declarada pelo
E. STF, ainda que se determine que, aplicando-se a modulação, a decisão somente valerá
para o ano de 2022, a fim de resguardar, inclusive, os princípios da igualdade, da
segurança jurídica e da celeridade processual" (fl. 698/699).

Alega também que "uma vez tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade
da cobrança dos tributos em referência, é incontroverso que a Apelante faz jus a ver
assegurado, sem restrição temporal concernente à inaplicável modulação suscitada, o seu
direito de não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Estado de Santa Catarina, nas
operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no
Estado em referência, enquanto não vierem a ser editadas (i) lei complementar nacional
regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) lei estadual que institua esse
imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da
irretroatividade e da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal, o que,
registra-se, foi expressamente requerido pelas Recorrentes em sua exordial, bem como
que seja expressamente mencionada a necessária abstenção da Autoridade Coatora de
proceder com qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos relativos a
valores a título de DIFAL" (fl. 746).

Recurso extraordinário interposto às fls. 715/751.

É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.

Nos termos do art. 1.031, § 2º, do CPC, é possível que o relator, neste STJ,
entenda que a apreciação do recurso extraordinário se revela prejudicial à análise do
recurso especial e, nesse caso, por decisão irrecorrível, remeta os autos à Suprema Corte
para que julgue primeiro o apelo extraordinário.

Na lição de Arruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda Alvim, na
sua obra Comentários ao Código de Processo Civil (2. ed, São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012, p. 1.255), " A prejudicialidade do julgamento do recurso extraordinário
em face do especial depende do fato de o julgamento do extraordinário ser condição
para o útil julgamento do recurso especial ".

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO.
SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL NOS TERMOS DO ART. 1.031,
§ 2º, DO CPC/2015. DECISÃO IRRECORRÍVEL.

1. A decisão recorrida determinou o sobrestamento do Recurso Especial
interposto pela parte ora agravada, considerando que a questão de natureza
constitucional é prejudicial ao julgamento deste feito. Assim, aplicou a regra

prevista no art. 1.031, § 2º, do CPC/2015 e determinou a remessa dos autos ao
STF, para julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário.

2. O agravante defende "(...) ainda que se entenda que há predominância de
tema constitucional no acórdão recorrido, não se pode, apenas por isso,
considerar prejudicial o recurso especial interposto. Isso porque ainda é
possível que haja a análise da matéria infraconstitucional por este Tribunal".

3. Nos termos do art. 1.031, § 2º, do CPC/2015, o decisum que sobresta o
Recurso Especial, por considerar prejudicial o Recurso Extraordinário, é
irrecorrível: "§ 2º Se o relator do recurso especial considerar prejudicial o
recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, sobrestará o julgamento e
remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal".

4. Agravo Interno não conhecido.

(AgInt no REsp 1.819.011/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, DJe 19/11/2019)

Tenho, salvo melhor juízo, que a hipótese dos autos subsume-se à norma
em comento.

A Suprema Corte afetou à sistemática da repercussão geral o Tema
1.266/STF (RE 1.426.271/CE) - " Incidência da regra da anterioridade anual e
nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de
operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto,
após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022 ".

Na hipótese em tela, conforme antes assinalado, não há dúvidas de que a
questão jurídica suscitada no especial apelo, a saber, "a Apelante faz jus a ver assegurado,
sem restrição temporal concernente à inaplicável modulação suscitada, o seu direito de
não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Estado de Santa Catarina, nas operações
interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado em
referência, enquanto não vierem a ser editadas (i) lei complementar nacional
regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) lei estadual que institua esse
imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da
irretroatividade e da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal" (fl. 746),
mostra-se dependente da solução conferida pelo Excelso Pretório no Tema 1.266/STF.

Assim, tenho que o recurso especial deve ser sobrestado (1.031, § 2º, do
CPC), visto que a matéria objeto do extraordinário lhe é prejudicial.

ANTE O EXPOSTO , julgo prejudicado o recurso e determino a remessa
dos autos ao Supremo Tribunal Federal.

Publique-se.

Brasília, 21 de outubro de 2024.

Sérgio Kukina

Relator

A ta n. 11351 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 27 de setembro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Redistribuição automática em 27/09/2024 às 15:15
VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

A ta n. 11287 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 25 de julho de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Processo registrado em 25/07/2024 às 15:15
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA