Informações do processo RE 1505124

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná, assim ementado:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO PARANÁ (EDITAL N.º 01- SOLDADO DA PMPR-2020). PRELIMINAR DE OFENSA AO CONTRADITÓRIO. NÃO ENFRENTAMENTO. INCIDÊNCIA DO ART. 282, § 2º., DO CPC. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO NO EXAME DE SANIDADE FÍSICA (ESAFI). CANDIDATO COM TATUAGEM DE TEOR OFENSIVO AOS VALORES DA CORPORAÇÃO. CONTEÚDO VIOLENTO. INCIDÊNCIA DO ITEM 2.20 DO ANEXO VI DO EDITAL. ELIMINAÇÃO ACERTADA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RE N.º 898.450 (TEMA 833). ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO.

RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

1. Apesar de o apelante ter arguido afronta ao contraditório devido à ausência de intimação para correção de falha na juntada das informações, o enfrentamento da preliminar se mostra desnecessário ante o fato de que o mérito será decidido em favor da parte (art. 282, § 2º., do CPC).

2. É lícita a decisão de eliminação do candidato impetrante com esteio em regra editalícia, em razão de possuir tatuagem com conteúdo que remete a ato de violência.

3. In casu, a imagem em questão retrata uma entidade devorando outra, que apresenta expressão de sofrimento e dor, o que está em desacordo com o pundonor e o decoro exigidos dos militares.

4. O posicionamento adotado na seara administrativa não afronta o Tema 833 do Supremo Tribunal Federal, pois a tatuagem se insere numa das exceções previstas pela Corte Suprema, qual seja, a vedação à retratação de atos de violência iminente.” (eDOC. 16 – ID: 95387364)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 37, I e II, do texto constitucional (eDOC. 19 – ID: b17e09f7).

Nas razões recursais, explica-se que o recorrente foi eliminado do concurso público para o provimento de cargos da Polícia Militar do Estado do Paraná, na etapa de sanidade física “em razão de possuir tatuagem, de acordo com o avaliador, com imagem que representa violência” (eDOC. 19 – ID: b17e09f7, p. 10).

 Afirma-se que o acórdão se pautou em análise subjetiva e que a imagem não se relaciona à violência, mas “se trata de um desenho que retrata uma tribo, pois o recorrente é motociclista, e, a imagem que quis ser representada é de OFERTA e de forma alguma de tomar algo para si, seja para qual motivo, muito menos violência ou canibalismo” (eDOC. 19 – ID: b17e09f7, p. 14).

Aduz-se que “não se pode admitir que o recorrente seja tolhido de seu direito constitucional de exercer o emprego público para o qual é apto por uma decisão com contornos de preconceito com a tatuagem, pois buscou de esforço visual para enxergar no desenho aposto no braço do recorrente para concluir equivocadamente que ele remete a canibalismo” (eDOC. 19 – ID: b17e09f7, p. 15).

A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo provimento do recurso, consoante parecer assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO PARANÁ. TEMA Nº 838 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESCUMPRIMENTO DA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO RE-RG Nº 898.450/SP. DESCLASSIFICAÇÃO NO EXAME DE SANIDADE FÍSICA (ESAFI). CANDIDATO COM TATUAGEM OFENSIVA. CONTEÚDO VIOLENTO. INOCORRÊNCIA. IMAGEM QUE, POR SI SÓ, NÃO INCITA À VIOLÊNCIA NEM PROVOCA REAÇÃO IMEDIATA NAQUELE QUE A VISUALIZA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS VALORES CONSTITUCIONAIS. EXCEPCIONALIDADE NÃO CARACTERIZADA. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.” (eDOC. 30 – ID: 29ec9e4c)

É o relatório.

Decido.

O Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 898.450/SP, Tema 838 da repercussão geral, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 31.5.2017, firmou a tese no sentido de que editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais. Eis a ementa desse julgado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 838 DO PLENÁRIO VIRTUAL. TATUAGEM. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. REQUISITOS PARA O DESEMPENHO DE UMA FUNÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI FORMAL ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 37, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA CORTE. IMPEDIMENTO DO PROVIMENTO DE CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA DECORRENTE DA EXISTÊNCIA DE TATUAGEM NO CORPO DO CANDIDATO. REQUISITO OFENSIVO A DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CIDADÃOS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IGUALDADE, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO, DA PROPORCIONALIDADE E DO LIVRE ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA ESTATAL DE QUE A TATUAGEM ESTEJA DENTRO DE DETERMINADO TAMANHO E PARÂMETROS ESTÉTICOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 5º, I, E 37, I E II, DA CRFB/88. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. RESTRIÇÃO. AS TATUAGENS QUE EXTERIORIZEM VALORES EXCESSIVAMENTE OFENSIVOS À DIGNIDADE DOS SERES HUMANOS, AO DESEMPENHO DA FUNÇÃO PÚBLICA PRETENDIDA, INCITAÇÃO À VIOLÊNCIA IMINENTE, AMEAÇAS REAIS OU REPRESENTEM OBSCENIDADES IMPEDEM O ACESSO A UMA FUNÇÃO PÚBLICA, SEM PREJUÍZO DO INAFASTÁVEL JUDICIAL REVIEW. CONSTITUCIONALIDADE. INCOMPATIBILIDADE COM OS VALORES ÉTICOS E SOCIAIS DA FUNÇÃO PÚBLICA A SER DESEMPENHADA. DIREITO COMPARADO. IN CASU, A EXCLUSÃO DO CANDIDATO SE DEU, EXCLUSIVAMENTE, POR MOTIVOS ESTÉTICOS. CONFIRMAÇÃO DA RESTRIÇÃO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRARIEDADE ÀS TESES ORA DELIMITADAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1. O princípio da legalidade norteia os requisitos dos editais de concurso público.

2. O artigo 37, I, da Constituição da República, ao impor, expressamente, que ‘os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei’, evidencia a frontal inconstitucionalidade de toda e qualquer restrição para o desempenho de uma função pública contida em editais, regulamentos e portarias que não tenham amparo legal. (Precedentes: RE 593198 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, DJe 01-10-2013; ARE 715061 AgR, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19-06-2013; RE 558833 AgR, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 25-09-2009; RE 398567 AgR, Relator Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 24-03-2006; e MS 20.973, Relator Min. Paulo Brossard, Plenário, julgado em 06/12/1989, DJ 24-04-1992).

3. O Legislador não pode escudar-se em uma pretensa discricionariedade para criar barreiras legais arbitrárias e desproporcionais para o acesso às funções públicas, de modo a ensejar a sensível diminuição do número de possíveis competidores e a impossibilidade de escolha, pela Administração, daqueles que são os melhores.

4. Os requisitos legalmente previstos para o desempenho de uma função pública devem ser compatíveis com a natureza e atribuições do cargo. (No mesmo sentido: ARE 678112 RG, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 25/04/2013, DJe 17-05-2013).

5. A tatuagem, no curso da história da sociedade, se materializou de modo a alcançar os mais diversos e heterogêneos grupos, com as mais diversas idades, conjurando a pecha de ser identificada como marca de marginalidade, mas, antes, de obra artística.

6. As pigmentações de caráter permanente inseridas voluntariamente em partes dos corpos dos cidadãos configuram instrumentos de exteriorização da liberdade de manifestação do pensamento e de expressão, valores amplamente tutelados pelo ordenamento jurídico brasileiro (CRFB/88, artigo 5°, IV e IX).

7. É direito fundamental do cidadão preservar sua imagem como reflexo de sua identidade, ressoando indevido o desestímulo estatal à inclusão de tatuagens no corpo.

8. O Estado não pode desempenhar o papel de adversário da liberdade de expressão, incumbindo-lhe, ao revés, assegurar que minorias possam se manifestar livremente.

9. O Estado de Direito republicano e democrático, impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

10. A democracia funda-se na presunção em favor da liberdade do cidadão, o que pode ser sintetizado pela expressão germânica ‘Freiheitsvermutung’ (presunção de liberdade), teoria corroborada pela doutrina norte-americana do primado da liberdade (preferred freedom doctrine), razão pela qual ao Estado contemporâneo se impõe o estímulo ao livre intercâmbio de opiniões em um mercado de idéias (free marktplace of ideas a que se refere John Milton) indispensável para a formação da opinião pública.

11. Os princípios da liberdade e da igualdade, este último com esteio na doutrina da desigualdade justificada, fazem exsurgir o reconhecimento da ausência de qualquer justificativa para que a Administração Pública visualize, em pessoas que possuem tatuagens, marcas de marginalidade ou de inaptidão física ou mental para o exercício de determinado cargo público.

12. O Estado não pode considerar aprioristicamente como parâmetro discriminatório para o ingresso em uma carreira pública o fato de uma pessoa possuir tatuagens, visíveis ou não.

13. A sociedade democrática brasileira pós-88, plural e multicultural, não acolhe a idiossincrasia de que uma pessoa com tatuagens é desprovida de capacidade e idoneidade para o desempenho das atividades de um cargo público.

14. As restrições estatais para o exercício de funções públicas originadas do uso de tatuagens devem ser excepcionais, na medida em que implicam uma interferência incisiva do Poder Público em direitos fundamentais diretamente relacionados ao modo como o ser humano desenvolve a sua personalidade.

15. A cláusula editalícia que cria condição ou requisito capaz de restringir o acesso a cargo, emprego ou função pública por candidatos possuidores de tatuagens, pinturas ou marcas, quaisquer que sejam suas extensões e localizações, visíveis ou não, desde que não representem símbolos ou inscrições alusivas a ideologias que exteriorizem valores excessivamente ofensivos à dignidade dos seres humanos, ao desempenho da função pública pretendida, incitação à violência iminente, ameaças reais ou representem obscenidades, é inconstitucional.

16. A tatuagem considerada obscena deve submeter-se ao Miller-Test, que, por seu turno, reclama três requisitos que repugnam essa forma de pigmentação, a saber: (i) o homem médio, seguindo padrões contemporâneos da comunidade, considere que a obra, tida como um todo, atrai o interesse lascivo; (ii) quando a obra retrata ou descreve, de modo ofensivo, conduta sexual, nos termos do que definido na legislação estadual aplicável, (iii) quando a obra, como um todo, não possua um sério valor literário, artístico, político ou científico.

17. A tatuagem que incite a prática de uma violência iminente pode impedir o desempenho de uma função pública quando ostentar a aptidão de provocar uma reação violenta imediata naquele que a visualiza, nos termos do que predica a doutrina norte-americana das ‘fighting words’, como, v.g., ‘morte aos delinquentes’.

18. As teses objetivas fixadas em sede de repercussão geral são: (i) os requisitos do edital para o ingresso em cargo, emprego ou função pública devem ter por fundamento lei em sentido formal e material, (ii) editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais.

19. In casua tatuagem do ora apelado não atende aos requisitos do edital. Muito embora não cubra todo o membro inferior direito, está longe de ser de pequenas dimensões. Ocupa quase a totalidade lateral da panturrilha e, além disso, ficará visível quando utilizados os uniformes referidos no item 5.4.8.3. É o quanto basta para se verificar que não ocorreu violação a direito líquido e certo, denegando-se a segurança, o acórdão recorrido extraordinariamente assentou que ‘

19.1. Consectariamente o acórdão recorrido colide com as duas teses firmadas nesta repercussão geral: (i) a manutenção de inconstitucional restrição elencada em edital de concurso público sem lei que a estabeleça; (ii) a confirmação de cláusula de edital que restringe a participação, em concurso público, do candidato, exclusivamente por ostentar tatuagem visível, sem qualquer simbologia que justificasse, nos termos assentados pela tese objetiva de repercussão geral, a restrição de participação no concurso público.

19.2. Os parâmetros adotados pelo edital impugnado, mercê de não possuírem fundamento de validade em lei, revelam-se preconceituosos, discriminatórios e são desprovidos de razoabilidade, o que afronta um dos objetivos fundamentais do País consagrado na Constituição da República, qual seja, o de ‘promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação’ (art. 3º, IV).

20. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.”

No caso em exame, a autoridade coatora desclassificou o recorrente do concurso por considerá-lo inapto na medida em que possuiria tatuagem incompatível com os valores da Polícia Militar, uma vez que remeteria à violência.

Há de se considerar, contudo, que o ato administrativo em questão foi praticado sem qualquer fundamentação minimamente apta a amparar a conclusão. Isso porque, sem fazer qualquer alusão à tatuagem em questão, simplesmente apontou – como se isso, por si só, bastasse – que a imagem remetia à violência sem qualquer descrição e sem demonstrar, fundamentadamente, essa circunstância. Conforme consignado pelo juízo de primeiro grau:

“No caso, verifica-se dos documentos, em especial das fotos da

tatuagem (mov. 1.16/1.17) bem como do ato coator, que a desclassificação no certame ocorreu estritamente pelo fato de o impetrante possuir tatuagem em membro superior, visível, a qual não pode ser protegida pelo uniforme de treinamento físico, contrária à estética militar.

Como se observa, não está o caso submetido à excepcionalidade que permite a exclusão do candidato por possuir tatuagem, vez que as imagens não possuem qualquer conteúdo ofensivo, que incite violência, ou seja obsceno.

Nesse sentido, conforme já consignado na decisão que deferiu o pedido liminar, ‘conquanto tenha, a autoridade coatora, sustentado que o impetrante possui tatuagem com símbolo alusivo a associação à violência, não especificou concretamente qual seu conteúdo e porque a mesma estaria em associada a vedação existente na norma‘ (mov. 13.1).

Por essa razão, conclui-se que o ato coator afronta os ditames constitucionais, por violação aos princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da liberdade de expressão, da proporcionalidade e do livre acesso aos cargos públicos, sendo forçosa a concessão da segurança pleiteada.” (eDOC. 8 – ID: 4a82e524, p. 6-7)

Na mesma linha, a Procuradoria-Geral da República, em seu parecer, bem demonstrou que o caso versado nos autos não se enquadra nas hipóteses excepcionais a que se refere o tema 838 da repercussão geral:

“15. Efetivamente, a tatuagem do recorrente, com imagens de caveiras, no contexto da sociedade atual, com grande aceitação social, por si só, não ostenta ‘a aptidão de provocar uma reação violenta imediata naquele que a visualiza’. Nos exatos termos do voto do Ministro Luiz Fux no julgamento do RE nº 898.450/SP, Tema 838 da repercussão geral, tal parâmetro é essencial para caracterizar uma tatuagem que incite a prática de uma violência iminente, apta a impedir o desempenho de uma função pública.

16. A hipótese dos autos, pois, não se insere nas exceções previstas pelo STF no paradigma, pois seu conteúdo não viola valores constitucionais. A imagem, embora possa ser eventualmente interpretada como perturbadora, não possui um conteúdo explicitamente violento ou obsceno que justifique sua exclusão sob o parâmetro de incitação à violência iminente.

17. Em verdade, a interpretação dada pelo acórdão recorrido é discriminatória e irrazoável, afinal a imagem não retrata ‘um atentado contra a integridade de outro semelhante’. Também não há uma correlação direta entre a tatuagem do recorrente com os valores e deveres éticos do cargo de soldado da Polícia Militar. A presença de símbolos semelhantes, como a caveira encravada por uma faca no emblema do BOPE, reforça a ideia de que o conteúdo da tatuagem não deve ser considerado, isoladamente, como incompatível com o decoro militar.

18. Prevalece aqui, então, o entendimento firmado no RE nº 898.450/SP no sentido de que ‘O atual viés, portanto, corrobora a completa ausência de qualquer ligação objetiva e direta entre o fato de um cidadão possuir tatuagens em seu corpo e uma suposta conduta atentatória à moral, aos bons costumes ou ao ordenamento jurídico. Como anteriormente dito, a opção pela tatuagem relaciona-se, diretamente, com as liberdades de manifestação do pensamento e de expressão (CRFB/88, artigo 5°, IV e IX). Assim, ninguém pode, ressalvadas hipóteses muito excepcionais que mais adiante serão expostas, ser punido por tal fato, sob pena de flagrante ofensa aos mais diversos princípios constitucionais inerentes a um Estado Democrático de Direito’.

19. Nesse contexto, considerando que a tatuagem do recorrente não afeta a honra pessoal, o pudor ou o decoro exigido dos militares, mormente por não expressar ideologias terroristas, extremistas e contrárias às instituições democráticas, nem incitar violência e a criminalidade, ou incentivar a discriminação ou preconceitos de raça e sexo, ou qualquer outra força de intolerância, nos termos fixados no Tema 838 da Repercussão Geral, é ilegal o ato administrativo que o eliminou do certame em questão, por violação os princípios constitucionais da igualdade, da liberdade de expressão, e do livre acesso aos cargos públicos.” (eDOC. 30 – ID: 29ec9e4c, p. 10-12)

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná, assim ementado:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO PARANÁ (EDITAL N.º 01- SOLDADO DA PMPR-2020). PRELIMINAR DE OFENSA AO CONTRADITÓRIO. NÃO ENFRENTAMENTO. INCIDÊNCIA DO ART. 282, § 2º., DO CPC. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO NO EXAME DE SANIDADE FÍSICA (ESAFI). CANDIDATO COM TATUAGEM DE TEOR OFENSIVO AOS VALORES DA CORPORAÇÃO. CONTEÚDO VIOLENTO. INCIDÊNCIA DO ITEM 2.20 DO ANEXO VI DO EDITAL. ELIMINAÇÃO ACERTADA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RE N.º 898.450 (TEMA 833). ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO.

RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

1. Apesar de o apelante ter arguido afronta ao contraditório devido à ausência de intimação para correção de falha na juntada das informações, o enfrentamento da preliminar se mostra desnecessário ante o fato de que o mérito será decidido em favor da parte (art. 282, § 2º., do CPC).

2. É lícita a decisão de eliminação do candidato impetrante com esteio em regra editalícia, em razão de possuir tatuagem com conteúdo que remete a ato de violência.

3. In casu, a imagem em questão retrata uma entidade devorando outra, que apresenta expressão de sofrimento e dor, o que está em desacordo com o pundonor e o decoro exigidos dos militares.

4. O posicionamento adotado na seara administrativa não afronta o Tema 833 do Supremo Tribunal Federal, pois a tatuagem se insere numa das exceções previstas pela Corte Suprema, qual seja, a vedação à retratação de atos de violência iminente.” (eDOC. 16 – ID: 95387364)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 37, I e II, do texto constitucional (eDOC. 19 – ID: b17e09f7).

Nas razões recursais, explica-se que o recorrente foi eliminado do concurso público para o provimento de cargos da Polícia Militar do Estado do Paraná, na etapa de sanidade física “em razão de possuir tatuagem, de acordo com o avaliador, com imagem que representa violência” (eDOC. 19 – ID: b17e09f7, p. 10).

 Afirma-se que o acórdão se pautou em análise subjetiva e que a imagem não se relaciona à violência, mas “se trata de um desenho que retrata uma tribo, pois o recorrente é motociclista, e, a imagem que quis ser representada é de OFERTA e de forma alguma de tomar algo para si, seja para qual motivo, muito menos violência ou canibalismo” (eDOC. 19 – ID: b17e09f7, p. 14).

Aduz-se que “não se pode admitir que o recorrente seja tolhido de seu direito constitucional de exercer o emprego público para o qual é apto por uma decisão com contornos de preconceito com a tatuagem, pois buscou de esforço visual para enxergar no desenho aposto no braço do recorrente para concluir equivocadamente que ele remete a canibalismo” (eDOC. 19 – ID: b17e09f7, p. 15).

A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo provimento do recurso, consoante parecer assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO PARANÁ. TEMA Nº 838 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESCUMPRIMENTO DA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO RE-RG Nº 898.450/SP. DESCLASSIFICAÇÃO NO EXAME DE SANIDADE FÍSICA (ESAFI). CANDIDATO COM TATUAGEM OFENSIVA. CONTEÚDO VIOLENTO. INOCORRÊNCIA. IMAGEM QUE, POR SI SÓ, NÃO INCITA À VIOLÊNCIA NEM PROVOCA REAÇÃO IMEDIATA NAQUELE QUE A VISUALIZA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS VALORES CONSTITUCIONAIS. EXCEPCIONALIDADE NÃO CARACTERIZADA. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.” (eDOC. 30 – ID: 29ec9e4c)

É o relatório.

Decido.

O Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 898.450/SP, Tema 838 da repercussão geral, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 31.5.2017, firmou a tese no sentido de que editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais. Eis a ementa desse julgado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 838 DO PLENÁRIO VIRTUAL. TATUAGEM. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. REQUISITOS PARA O DESEMPENHO DE UMA FUNÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI FORMAL ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 37, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA CORTE. IMPEDIMENTO DO PROVIMENTO DE CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA DECORRENTE DA EXISTÊNCIA DE TATUAGEM NO CORPO DO CANDIDATO. REQUISITO OFENSIVO A DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CIDADÃOS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IGUALDADE, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO, DA PROPORCIONALIDADE E DO LIVRE ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA ESTATAL DE QUE A TATUAGEM ESTEJA DENTRO DE DETERMINADO TAMANHO E PARÂMETROS ESTÉTICOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 5º, I, E 37, I E II, DA CRFB/88. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. RESTRIÇÃO. AS TATUAGENS QUE EXTERIORIZEM VALORES EXCESSIVAMENTE OFENSIVOS À DIGNIDADE DOS SERES HUMANOS, AO DESEMPENHO DA FUNÇÃO PÚBLICA PRETENDIDA, INCITAÇÃO À VIOLÊNCIA IMINENTE, AMEAÇAS REAIS OU REPRESENTEM OBSCENIDADES IMPEDEM O ACESSO A UMA FUNÇÃO PÚBLICA, SEM PREJUÍZO DO INAFASTÁVEL JUDICIAL REVIEW. CONSTITUCIONALIDADE. INCOMPATIBILIDADE COM OS VALORES ÉTICOS E SOCIAIS DA FUNÇÃO PÚBLICA A SER DESEMPENHADA. DIREITO COMPARADO. IN CASU, A EXCLUSÃO DO CANDIDATO SE DEU, EXCLUSIVAMENTE, POR MOTIVOS ESTÉTICOS. CONFIRMAÇÃO DA RESTRIÇÃO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRARIEDADE ÀS TESES ORA DELIMITADAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1. O princípio da legalidade norteia os requisitos dos editais de concurso público.

2. O artigo 37, I, da Constituição da República, ao impor, expressamente, que ‘os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei’, evidencia a frontal inconstitucionalidade de toda e qualquer restrição para o desempenho de uma função pública contida em editais, regulamentos e portarias que não tenham amparo legal. (Precedentes: RE 593198 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, DJe 01-10-2013; ARE 715061 AgR, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19-06-2013; RE 558833 AgR, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 25-09-2009; RE 398567 AgR, Relator Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 24-03-2006; e MS 20.973, Relator Min. Paulo Brossard, Plenário, julgado em 06/12/1989, DJ 24-04-1992).

3. O Legislador não pode escudar-se em uma pretensa discricionariedade para criar barreiras legais arbitrárias e desproporcionais para o acesso às funções públicas, de modo a ensejar a sensível diminuição do número de possíveis competidores e a impossibilidade de escolha, pela Administração, daqueles que são os melhores.

4. Os requisitos legalmente previstos para o desempenho de uma função pública devem ser compatíveis com a natureza e atribuições do cargo. (No mesmo sentido: ARE 678112 RG, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 25/04/2013, DJe 17-05-2013).

5. A tatuagem, no curso da história da sociedade, se materializou de modo a alcançar os mais diversos e heterogêneos grupos, com as mais diversas idades, conjurando a pecha de ser identificada como marca de marginalidade, mas, antes, de obra artística.

6. As pigmentações de caráter permanente inseridas voluntariamente em partes dos corpos dos cidadãos configuram instrumentos de exteriorização da liberdade de manifestação do pensamento e de expressão, valores amplamente tutelados pelo ordenamento jurídico brasileiro (CRFB/88, artigo 5°, IV e IX).

7. É direito fundamental do cidadão preservar sua imagem como reflexo de sua identidade, ressoando indevido o desestímulo estatal à inclusão de tatuagens no corpo.

8. O Estado não pode desempenhar o papel de adversário da liberdade de expressão, incumbindo-lhe, ao revés, assegurar que minorias possam se manifestar livremente.

9. O Estado de Direito republicano e democrático, impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

10. A democracia funda-se na presunção em favor da liberdade do cidadão, o que pode ser sintetizado pela expressão germânica ‘Freiheitsvermutung’ (presunção de liberdade), teoria corroborada pela doutrina norte-americana do primado da liberdade (preferred freedom doctrine), razão pela qual ao Estado contemporâneo se impõe o estímulo ao livre intercâmbio de opiniões em um mercado de idéias (free marktplace of ideas a que se refere John Milton) indispensável para a formação da opinião pública.

11. Os princípios da liberdade e da igualdade, este último com esteio na doutrina da desigualdade justificada, fazem exsurgir o reconhecimento da ausência de qualquer justificativa para que a Administração Pública visualize, em pessoas que possuem tatuagens, marcas de marginalidade ou de inaptidão física ou mental para o exercício de determinado cargo público.

12. O Estado não pode considerar aprioristicamente como parâmetro discriminatório para o ingresso em uma carreira pública o fato de uma pessoa possuir tatuagens, visíveis ou não.

13. A sociedade democrática brasileira pós-88, plural e multicultural, não acolhe a idiossincrasia de que uma pessoa com tatuagens é desprovida de capacidade e idoneidade para o desempenho das atividades de um cargo público.

14. As restrições estatais para o exercício de funções públicas originadas do uso de tatuagens devem ser excepcionais, na medida em que implicam uma interferência incisiva do Poder Público em direitos fundamentais diretamente relacionados ao modo como o ser humano desenvolve a sua personalidade.

15. A cláusula editalícia que cria condição ou requisito capaz de restringir o acesso a cargo, emprego ou função pública por candidatos possuidores de tatuagens, pinturas ou marcas, quaisquer que sejam suas extensões e localizações, visíveis ou não, desde que não representem símbolos ou inscrições alusivas a ideologias que exteriorizem valores excessivamente ofensivos à dignidade dos seres humanos, ao desempenho da função pública pretendida, incitação à violência iminente, ameaças reais ou representem obscenidades, é inconstitucional.

16. A tatuagem considerada obscena deve submeter-se ao Miller-Test, que, por seu turno, reclama três requisitos que repugnam essa forma de pigmentação, a saber: (i) o homem médio, seguindo padrões contemporâneos da comunidade, considere que a obra, tida como um todo, atrai o interesse lascivo; (ii) quando a obra retrata ou descreve, de modo ofensivo, conduta sexual, nos termos do que definido na legislação estadual aplicável, (iii) quando a obra, como um todo, não possua um sério valor literário, artístico, político ou científico.

17. A tatuagem que incite a prática de uma violência iminente pode impedir o desempenho de uma função pública quando ostentar a aptidão de provocar uma reação violenta imediata naquele que a visualiza, nos termos do que predica a doutrina norte-americana das ‘fighting words’, como, v.g., ‘morte aos delinquentes’.

18. As teses objetivas fixadas em sede de repercussão geral são: (i) os requisitos do edital para o ingresso em cargo, emprego ou função pública devem ter por fundamento lei em sentido formal e material, (ii) editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais.

19. In casua tatuagem do ora apelado não atende aos requisitos do edital. Muito embora não cubra todo o membro inferior direito, está longe de ser de pequenas dimensões. Ocupa quase a totalidade lateral da panturrilha e, além disso, ficará visível quando utilizados os uniformes referidos no item 5.4.8.3. É o quanto basta para se verificar que não ocorreu violação a direito líquido e certo, denegando-se a segurança, o acórdão recorrido extraordinariamente assentou que ‘

19.1. Consectariamente o acórdão recorrido colide com as duas teses firmadas nesta repercussão geral: (i) a manutenção de inconstitucional restrição elencada em edital de concurso público sem lei que a estabeleça; (ii) a confirmação de cláusula de edital que restringe a participação, em concurso público, do candidato, exclusivamente por ostentar tatuagem visível, sem qualquer simbologia que justificasse, nos termos assentados pela tese objetiva de repercussão geral, a restrição de participação no concurso público.

19.2. Os parâmetros adotados pelo edital impugnado, mercê de não possuírem fundamento de validade em lei, revelam-se preconceituosos, discriminatórios e são desprovidos de razoabilidade, o que afronta um dos objetivos fundamentais do País consagrado na Constituição da República, qual seja, o de ‘promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação’ (art. 3º, IV).

20. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.”

No caso em exame, a autoridade coatora desclassificou o recorrente do concurso por considerá-lo inapto na medida em que possuiria tatuagem incompatível com os valores da Polícia Militar, uma vez que remeteria à violência.

Há de se considerar, contudo, que o ato administrativo em questão foi praticado sem qualquer fundamentação minimamente apta a amparar a conclusão. Isso porque, sem fazer qualquer alusão à tatuagem em questão, simplesmente apontou – como se isso, por si só, bastasse – que a imagem remetia à violência sem qualquer descrição e sem demonstrar, fundamentadamente, essa circunstância. Conforme consignado pelo juízo de primeiro grau:

“No caso, verifica-se dos documentos, em especial das fotos da

tatuagem (mov. 1.16/1.17) bem como do ato coator, que a desclassificação no certame ocorreu estritamente pelo fato de o impetrante possuir tatuagem em membro superior, visível, a qual não pode ser protegida pelo uniforme de treinamento físico, contrária à estética militar.

Como se observa, não está o caso submetido à excepcionalidade que permite a exclusão do candidato por possuir tatuagem, vez que as imagens não possuem qualquer conteúdo ofensivo, que incite violência, ou seja obsceno.

Nesse sentido, conforme já consignado na decisão que deferiu o pedido liminar, ‘conquanto tenha, a autoridade coatora, sustentado que o impetrante possui tatuagem com símbolo alusivo a associação à violência, não especificou concretamente qual seu conteúdo e porque a mesma estaria em associada a vedação existente na norma‘ (mov. 13.1).

Por essa razão, conclui-se que o ato coator afronta os ditames constitucionais, por violação aos princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da liberdade de expressão, da proporcionalidade e do livre acesso aos cargos públicos, sendo forçosa a concessão da segurança pleiteada.” (eDOC. 8 – ID: 4a82e524, p. 6-7)

Na mesma linha, a Procuradoria-Geral da República, em seu parecer, bem demonstrou que o caso versado nos autos não se enquadra nas hipóteses excepcionais a que se refere o tema 838 da repercussão geral:

“15. Efetivamente, a tatuagem do recorrente, com imagens de caveiras, no contexto da sociedade atual, com grande aceitação social, por si só, não ostenta ‘a aptidão de provocar uma reação violenta imediata naquele que a visualiza’. Nos exatos termos do voto do Ministro Luiz Fux no julgamento do RE nº 898.450/SP, Tema 838 da repercussão geral, tal parâmetro é essencial para caracterizar uma tatuagem que incite a prática de uma violência iminente, apta a impedir o desempenho de uma função pública.

16. A hipótese dos autos, pois, não se insere nas exceções previstas pelo STF no paradigma, pois seu conteúdo não viola valores constitucionais. A imagem, embora possa ser eventualmente interpretada como perturbadora, não possui um conteúdo explicitamente violento ou obsceno que justifique sua exclusão sob o parâmetro de incitação à violência iminente.

17. Em verdade, a interpretação dada pelo acórdão recorrido é discriminatória e irrazoável, afinal a imagem não retrata ‘um atentado contra a integridade de outro semelhante’. Também não há uma correlação direta entre a tatuagem do recorrente com os valores e deveres éticos do cargo de soldado da Polícia Militar. A presença de símbolos semelhantes, como a caveira encravada por uma faca no emblema do BOPE, reforça a ideia de que o conteúdo da tatuagem não deve ser considerado, isoladamente, como incompatível com o decoro militar.

18. Prevalece aqui, então, o entendimento firmado no RE nº 898.450/SP no sentido de que ‘O atual viés, portanto, corrobora a completa ausência de qualquer ligação objetiva e direta entre o fato de um cidadão possuir tatuagens em seu corpo e uma suposta conduta atentatória à moral, aos bons costumes ou ao ordenamento jurídico. Como anteriormente dito, a opção pela tatuagem relaciona-se, diretamente, com as liberdades de manifestação do pensamento e de expressão (CRFB/88, artigo 5°, IV e IX). Assim, ninguém pode, ressalvadas hipóteses muito excepcionais que mais adiante serão expostas, ser punido por tal fato, sob pena de flagrante ofensa aos mais diversos princípios constitucionais inerentes a um Estado Democrático de Direito’.

19. Nesse contexto, considerando que a tatuagem do recorrente não afeta a honra pessoal, o pudor ou o decoro exigido dos militares, mormente por não expressar ideologias terroristas, extremistas e contrárias às instituições democráticas, nem incitar violência e a criminalidade, ou incentivar a discriminação ou preconceitos de raça e sexo, ou qualquer outra força de intolerância, nos termos fixados no Tema 838 da Repercussão Geral, é ilegal o ato administrativo que o eliminou do certame em questão, por violação os princípios constitucionais da igualdade, da liberdade de expressão, e do livre acesso aos cargos públicos.” (eDOC. 30 – ID: 29ec9e4c, p. 10-12)