Informações do processo 2024/0288948-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto pelo MUNICÍPIO DE CANOAS
contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que não admitiu
recurso especial, fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, que desafia
acórdão assim ementado (e-STJ fl. 464):

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA.
LANÇAMENTO. ITBI. IMUNIDADE. LEI MUNICIPAL Nº 5.503/2010 DE
CANOAS. OFENSA AO ART. 37 DO CTN. ART. 156, §2º, INCISO I, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRIMEIRA PARTE. INTEGRALIZAÇÃO
DO CAPITAL SOCIAL. ARTS. 36 E 37 DO CTN. EXEGESE DO TEMA
796 DO STF.

O art. 6º da Lei Municipal nº 5.503/2010 de Canoas, no qual se baseou o ato
administrativo, ao prever um prazo de 02 anos para apurar a preponderância
das atividades da empresa, contraria a previsão contida no art. 37, § 2º, Código
Tributário Nacional sobre a matéria, norma geral que deve ser respeitada pelos
entes de todas as esferas.

Independentemente de haver a autora demonstrado nos autos a quais
atividades se dedicou no período, considera-se o auto de lançamento nulo ab
ovo , não podendo ser convalidado sob motivo diverso daquele que ensejou a
prática do ato administrativo.

O art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal, em sua primeira parte, prevê
a imunidade tributária da transmissão de bens ou direitos incorporados ao
patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital social.

Nas razões de decidir do julgamento do RE nº 796.376, embora não
vinculantes, expresso o entendimento de que a exceção prevista na parte final
do inciso I, do §2º, do art. 156 da CF/88 (atividade preponderante a venda ou
locação de propriedade imobiliária) nada tem a ver com a imunidade referida
na primeira parte desse inciso, que é exatamente a situação presente no caso
ora "sub judice".

APELAÇÃO PROVIDA.

No recurso especial (e-STJ fls. 474/502), o recorrente aponta
violação do art. 37 do CTN pelo acórdão recorrido, "ao reconhecer a imunidade da
empresa recorrida, salientando, inclusive, que 'não se aplica a exceção da atividade

preponderante aos casos de integralização do capital'" (e-STJ fl. 487).

Com relação ao dissídio jurisprudencial, diz que o julgado diverge
do que foi decidido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Cível
n. 1013157-40.2021.8.26.0114. Em síntese, sustenta correta a conclusão do acórdão
paradigma que "não reconheceu o direito da empresa à imunidade tributária do ITBI
quando da integralização de bem imóvel como capital social, uma vez que a empresa
exerce atividade imobiliária" (e-STJ fl. 501).

As contrarrazões não foram oferecidas.

O recurso especial não foi admitido (art. 1.030, V do CPC/2015)
em razão da natureza eminentemente constitucional do fundamento do acórdão recorrido
(e-STJ fls. 529/535).

No agravo em recurso especial (e-STJ fls. 542/554), o agravante
impugna os fundamentos da decisão agravada e reitera as razões do recurso.

A contraminuta não foi apresentada.

Passo a decidir.

No caso dos autos, o Tribunal de origem reformou a sentença para
julgar procedente o pedido da ação anulatória de débito fiscal. Transcrevo os
fundamentos do aresto objeto de recurso especial (e-STJ fls. 459/463):

Busca a apelante seja reconhecida a imunidade do ITBI referente à
integralização do imóvel de matrícula nº 26.236 ao seu capital social.

O bem integralizado foi o seguinte: - Uma área de campo, situado na rua
Santos Ferreira, na Zona Urbana do Município de Canoas, com área
superficial de 134.961,99 m².

O citado imóvel foi utilizado na integralização do capital social da empresa
apelante (adquirente) por Maria Nelci Dos Santos (transmitente), sem o
pagamento do ITBI, o que deu início ao procedimento administrativo através
da notificação de lançamento do imposto (Evento 3, PROCJUDIC1, fl. 37),
culminando no julgamento desfavorável ao contribuinte, conforme acórdão nº
009/2013 proferido pelo Conselho Municipal de Contribuintes.

Como se constata do seu estatuto social, o objeto social da empresa é
"exploração do ramo de construção civil, incorporação e urbanização de
imóveis, compra e venda de imóveis em geral e locação de imóveis próprios,
administração de shopping de serviços, restaurantes, portaria de
empreendimentos imobiliários, administração de estacionamentos" (Evento 3,
PROCJUDIC1, fl. 27).

Estabelece a Constituição Federal que o ITBI “não incide sobre a transmissão
de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em
realização de capital , nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente
de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses
casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses
bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil" (art.
156, § 2º, I).

O Código Tributário Nacional, a respeito da imunidade, traz o seguinte
tratamento:

[...]

As imunidades tributárias, enquanto limitações constitucionais ao poder de
tributar, são exceções que têm por escopo a preservação de valores
estabelecidos pelo poder constituinte como essenciais ao fortalecimento das
instituições, à organização do Estado Democrático, bem como à garantia dos
direitos fundamentais. Aliás, não é por outra razão que às imunidades confere-
se o status de cláusula pétrea (RE 636.941, Relator Min. LUIZ FUX).

A imunidade prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal possui
como finalidade fomentar a realização de atividades empresariais de forma
regular, com a formação do capital social necessário para a consecução do
objeto social.

E por ter reconhecido o status de direito fundamental, as imunidades devem
ser interpretadas restritivamente em favor do contribuinte, não podendo ser
restringidas por normas infraconstitucionais.

No caso, verifica-se a existência de nulidade material no auto de lançamento.

De acordo com o já citado art. 37, § 2º, do CTN, iniciando a empresa suas
atividades após a aquisição do bem imóvel, apurar-se-á a preponderância
referida no § 1º levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da
transferência do bem.

E previa a Lei Municipal nº 5.503/2010 de Canoas à época dos fatos:
[...]

A aquisição do imóvel, segundo consta da matrícula, foi realizada em
17/11/2010.

Ainda, conforme despacho da autoridade fazendária, o pedido administrativo
de imunidade foi deferido "sob condição resolutória do adquirente/requerente
não ter atividade preponderante no ramo imobiliário, nos dois anos
subsequentes à data da aquisição do imóvel, bem como do
adquirente/requerente apresentar até o 60º dia do ano de 2013 seus
Demonstrativos de Receita Operacional relativos aos exercícios de 2011 e
2012" (Evento 3, PROCJUDIC1, fl. 41).

O lançamento realizado tem como fundamento o fato de não terem sido
apresentados os demonstrativos de receita no período.

Entretanto, a Lei Municipal nº 5.503/2010, na qual se baseou o ato
administrativo, ao prever um prazo de 02 anos, contraria a previsão contida no
Código Tributário Nacional sobre a matéria, norma geral que deve ser
respeitada pelos entes de todas as esferas.

O que se verifica é a nulidade do lançamento fiscal, uma vez que se trata de
ato praticado em ofensa ao CTN.

Em sentença, tal argumento foi afastado sob o fundamento de que "a previsão
normativa lhe era favorável", razão pela qual carece a demandante de interesse
processual.

Ocorrre que a lei municipal não é favorável à parte, considerando que poderia
durante o exercício de 2013 realizar atividades distintas da venda ou locação
de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
Nesse caso, não haveria que se falar em aplicação da exceção contida no art.
37 do CTN e art. 6º da Lei Municipal nº 5.503/2010 de Canoas.

Independentemente de haver a autora demonstrado nos autos a quais
atividades se dedicou no período, considera-se o auto de lançamento nulo ab
ovo , não podendo ser convalidado sob motivo diverso daquele que ensejou a
prática do ato administrativo.

De qualquer forma, em que pese o arrazoado do município, ora apelado, de
acordo com o contrato social, a operação que ensejou a transferência do
imóvel decorre de utilização do bem para integralização do capital social,
hipótese que está descrita na primeira parte do art. 156, § 2º, inciso I, da Carta
Magna.

Assim está disposto no contrato social, Cláusula Quinta, referente à
integralização do capital social das quotas relativas aos demais sócios (Evento
3, PROCJUDIC1, fl. 28).

Portanto, ao contrário do que tenta fazer crer o Município, é aplicável ao caso
a conclusão do julgamento do RE nº 796.376, cuja ementa restou assim

redigida:
[...]

Desse modo, não há distinguish a ser feito na presente situação com o Tema
796 da Suprema Corte, considerando que está nítida a integralização do capital
procedida por meio da entrega do imóvel.

Assim, somente o valor que excedesse o limite do capital integralizado não
seria alcançado pela imunidade do ITBI.

Além disso, colhe-se das razões de decidir do julgado trazido como
paradigma, embora não vinculantes, o entendimento de que a exceção prevista
na parte final do inciso I, do §2º, do art. 156 da CF/88 (atividade
preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária) nada tem a ver
com a imunidade referida na primeira parte desse inciso, que é exatamente a
situação presente no caso ora "sub judice".

Logo, no caso de integralização de capital social, a imunidade em relação ao
ITBI (independente da atividade) não alcança o valor dos bens no que exceder
o limite do capital a ser integralizado.

Com efeito, transcrevo trechos do voto do Min. Alexandre de Moraes:
[...]

Observe-se que o art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, em sua
primeira parte, reconheceu ser imune apenas a transmissão de bens ou direitos
incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, e não
os destinados à formação de reserva, como tal se tendo aquilo que excedeu ao
necessário para a realização do capital.

Na hipótese dos autos, nem houve questionamento do ente tributante sobre o
valor atribuído ao bem incorporado, nada sugerindo tenha excedido ao valor
do capital social.

Em acréscimo, vê-se que o Município se limita a dizer que a atividade do
apelante, no ano de 2011 e 2012, teve como fim o ramo imobiliário, mesmo
que reconheça que a empresa, ora apelante, não tenha auferido renda (Evento
3, PROCJUDIC8, fls. 44/50). Entretanto, repiso, a atividade empresarial em
questão não é óbice ao reconhecimento do direito à imunidade do ITBI.

Por tais considerações, à luz da controvérsia estabelecida nos autos, é fora de
dúvida que a apelante tem razão no que concerne ao ponto, de que a
imunidade do ITBI sempre é alcançada nos casos de integralização de capital
(ao contrário do que definido administrativamente, em que reconhecida a
imunidade sob condição resolutória), pois conforme se extrai dos fundamentos
do voto do Ministro transcrito linhas antes, não se aplica a exceção da
atividade preponderante aos casos de integralização de capital. Repete-se os
seus termos em relação à imunidade prevista na primeira oração do inciso I, do
§2º, do art. 156 da CF: "(...) Esta é incondicionada, desde que, por óbvio,
refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito."

Para corroborar esse entendimento, colaciono o parecer da Procuradoria de
Justiça, da lavra da Dra. Magali Ferreira Mannhart:
[...]

Em conclusão, sendo a hipótese retratada de imunidade do ITBI, estou em dar
provimento ao apelo, declarando nulo o lançamento tributário nº 002/2013 e,
via de consequência, reformo a sentença aos efeitos de que seja reconhecida a
imunidade tributária postulada.

Pois bem.

O ente municipal sustenta violação do art. 37 do CTN, alegando
que, quanto à imunidade constitucionalmente concedida em relação ao ITBI, "a atividade
preponderante do adquirente deve ser considerada em todas as hipóteses, tanto na entrada
do imóvel (= realização de capital social), quanto na saída (= fusão, incorporação, cisão
ou extinção), sempre que ela – atividade preponderante do adquirente – for a compra e
venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil" (e-

STJ fl. 485).

O acórdão recorrido concluiu que "a atividade empresarial em
questão não é óbice ao reconhecimento do direito à imunidade do ITBI", interpretando a
extensão da norma prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal. Na oportunidade,
baseou-se em trechos do voto condutor proferido no acórdão que firmou o Tema 796 do
STF de repercussão geral.

Logo, verifica-se que a controvérsia foi dirimida com fundamento
constitucional, especificamente com base no mencionado dispositivo, de modo que o
recurso especial é inviável quanto ao ponto, sob pena de usurpar-se a competência
reservada pela Constituição ao Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.
PREQUESTIONAMENTO FICTO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE
INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA
DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. FUNDAMENTO DO
ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 283/STF. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA PELO TRIBUNAL A
QUO À LUZ DA LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE DE
REVISÃO. SÚMULA 280/STF. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO
CONSTITUCIONAL E EM LEI LOCAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE.
COMPETÊNCIA DO STF. ART. 1.032 DO CPC. INAPLICABILIDADE.

PROVIMENTO NEGADO.

1. A ausência de enfrentamento pelo Tribunal de origem da matéria
impugnada, objeto do recurso, não obstante a oposição de embargos de
declaração, impede o acesso à instância especial porquanto não preenchido o
requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula
211/STJ.

2. Para a admissão do prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do
Código de Processo Civil (CPC), é necessário não só que haja a oposição dos
embargos de declaração na Corte a quo como também a indicação, no recurso
especial, da ofensa ao art. 1.022 do CPC, especificamente quanto à questão
que se pretende ver analisada, o que não se constata no presente caso.

3. Conforme entendimento sedimentado na Súmula 283 do Supremo Tribunal
Federal, não se conhece de recurso quando inexiste impugnação específica de
fundamento autônomo adotado pelo Tribunal de origem.

4. A alteração do julgado demandaria, necessariamente, a análise da legislação
local, providência vedada em recurso especial. Desse modo, é aplicável à
espécie, por analogia, o enunciado 280 da Súmula do Supremo Tribunal
Federal ("Por ofensa ao direito local não cabe recurso extraordinário").

5. O acórdão recorrido tem fundamento constitucional, o que impede sua
revisão na instância especial, sob pena de usurpação de competência do
Supremo Tribunal Federal.

6. "A regra contida no art. 1.032 do Código de Processo Civil (CPC) diz
respeito à hipótese em que a parte recorrente, por equívoco, maneja recurso
especial visando atacar fundamento constitucional existente no acórdão
recorrido, o que não é o caso dos autos" (AgInt no REsp 1.969.778/RJ, relator
Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de
23/6/2023).

7. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1.937.257/RJ, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues,
Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.).

Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, “a", do
RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial.

Caso exista nos autos prévia fixação de honorários sucumbenciais
pelas instâncias de origem, majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por
cento) o valor já arbitrado (na origem), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015,
observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido
dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 11 de dezembro de 2024.

Ministro GURGEL DE FARIA
Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para resposta:

Redistribuição automática em 21/10/2024 às 13:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista dos Autos às Partes pelo prazo
legal Para regularizar a representação processual nos termos da Certidão retro:

DECISÃO

Distribua-se o feito , nos termos do art. 9º do RISTJ.

Brasília, 18 de outubro de 2024.

Ministro Herman Benjamin
Presidente

A ta n. 11320 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 27 de agosto de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Processo registrado em 27/08/2024 às 09:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR