Informações do processo 2024/0327403-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

DECISÃO

Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 310-319) contra a decisão de fls. 289-308, que
inadmitiu o recurso especial interposto por JEAN CLAUDIO SOUZA DE JESUS (e-STJ, fls.
289-308), com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a", da Constituição da República,
em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO (e-STJ, fls. 289-308).

Em recurso especial, aponto violação ao art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.

Sustenta que a Corte de origem modulou a causa de diminuição do art. 33, §4º, da
Lei n. 11.343/06, considerando a quantidade e qualidade das drogas.

Relata que a quantidade e a qualidade já foram empregadas na primeira fase para
elevar a pena-base, configurando indevido bis in idem.

Afirma que o agravante preenche todos os requisitos para a fixação desta minorante,
no patamar máximo, com a consequente estipulação do regime inicial aberto e substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Instado, o recorrido apresentou contrarrazões (e-STJ, fls. 322-325).

O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 289-308), ao que se seguiu a
interposição de agravo (e-STJ, fls. 310-319).

Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não
conhecimento do agravo (e-STJ, fls. 326-329).

É o relatório.

Decido.

O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser
conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.

No caso, a Corte de origem aplicou a minorante do trafico privilegiado em 1/2, nestes
termos (e-STJ, fls. 300-301):

“Adiante, a defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no
artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é
necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons
antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização
criminosa. Em que pese a primariedade do réu, diante de todo o acervo probatório
produzido, preenchidos assim os referidos requisitos, estaria o magistrado
sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços),
levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as
circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida. No caso focado, observo
que o magistrado a quo concedeu ao réu a redução da sua pena no patamar de 1/2
(metade), mediante a aplicação do tráfico privilegiado em seu favor, nos seguintes
termos, in verbis.

" (...) Recomendável ao caso a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
parágrafo 41, do art. 33, da Lei 11.343/06, em razão de não haver prova de que o denunciado
se dedica a atividades criminosa tampouco que integra organização criminosa."

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo
crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo
conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim,
aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

No caso, a instância anterior aplicou a minorante em 1/2 razão da quantidade e
qualidade das drogas.

Entretanto, conforme se observa na sentença á fl. 220, a quantidade e a qualidade das
substâncias entorpecentes foram empregadas para elevar a pena-base, razão pela qual a utilização
na terceira etapa configura bis in idem.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO

ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. INEXISTÊNCIA DE BIS
IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG
(REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF.
NULIDADE DO INTERROGATÓRIO. DEVER DE CIENTIFICAR O ACUSADO.
DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal a quo negou a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006 em face da quantidade da droga apreendida, evidencia a participação do
réu em organização criminosa. Esse entendimento está em conformidade com a
jurisprudência pacífica desta Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao
restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame de fatos e
provas, inviável no rito eleito.

2. Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga
apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante
prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) por demonstrar que o acusado se
dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa não configura bis in
idem.

3. Trata-se de hipótese diversa daquela tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão
Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da
quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância
judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial
de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE
666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).

Precedentes.

4. No que tange à alegada nulidade do interrogatório, não se verifica qualquer
ilegalidade, pois o magistrado cumpriu seu dever de cientificar o acusado do seu
direito de permanecer em calado, bem como informou-o sobre a possibilidade da
incidência da atenuante de confissão espontânea. Ademais, como anotado nas
decisões a quo, a defesa não se manifestou no momento oportuno, não havendo
prejuízo ao ora paciente 5. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no HC n. 568.709/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma,
julgado em 2/2/2021, DJe de 8/2/2021.)

Assim, de rigor a aplicação do redutor vai ser aplicado na fração máxima (2/3), art.
33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Passo, portanto, à nova dosimetria da pena.

Na primeira fase, mantenho a pena-base em 6 anos e 600 (trezentos) dias-multa.

Na primeira fase a pena fica sem alteração diante da inexistência de causas de
aumento ou diminuição.

Na terceira fase, reconheço a causa especial de diminuição da pena do §4º, art. 33, da
Lei 11.343/06 em 2/3, fixando-a em 2 anos de reclusão em regime semiaberto e 200 dias-multa.

Seguindo, estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e havendo

circunstância judicial desfavorável, o modo intermediário é o adequado para o cumprimento da
pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP.

No ponto:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO TENTADA.
PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE
DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO
AGENTE. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. AGRAVO REGIMENTAL
NÃO PROVIDO.

1. O incremento da sanção básica foi devidamente justificado pela valoração negativa
da culpabilidade e das circunstâncias do delito.

2. Deve ser mantida a fração de redução da pena aplicada pelo reconhecimento da
tentativa, uma vez que baseada no iter criminis percorrido pelo agente, critério
adotado pela jurisprudência desta Corte Superior.

3. É correta a imposição de regime inicial semiaberto a réu com circunstância judicial
negativa ainda que o total da pena seja inferior a 4 anos.

4. Agravo regimental não provido."

(AgRg no HC n. 728.621/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma,
julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022.)

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DESFAVORÁVEL. MODO SEMIABERTO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis a análise
das circunstâncias judiciais (quantidade de droga - 56,73g de cocaína), o modo
intermediário é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos
termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP.

2. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no HC n. 769.076/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado
em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
NÃO PROVIDO.1. A decisão agravada é clara ao reconhecer que, diante da análise
desfavorável, na primeira fase da dosimetria da pena, da quantidade, da natureza e da
diversidade de entorpecentes apreendidos - cerca de 10 g de crack, 26 g de cocaína e
62 g de maconha -, é cabível a imposição de regime mais gravoso. Todavia, como a
reprimenda fixada ao réu é inferior a 4 anos de reclusão, o modo adequado é o
semiaberto.2. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 438.993/SP, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/6/2018, DJe
15/6/2018);

Por fim, consigne-se que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art.
44, III, do CP), especificamente a quantidade e qualidade das drogas (HC 390.554/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/5/2017,

DJe 22/5/2017).

Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, “c", do RISTJ,
conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de redimensionar a pena
do recorrente para 2 anos de reclusão, em regime semiaberto, mais 200 dias-multa.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 19 de outubro de 2024.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrido para contra-razões
de RO:

Redistribuição automática em 25/09/2024 às 18:00
VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

Processo registrado em 30/08/2024 às 10:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR