Informações do processo 2024/0340876-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

DECISÃO

Cuida-se de agravo de JOSE DAVID DA COSTA FONTENELE contra decisão
proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ que inadmitiu o recurso
especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal,
contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0205863-
36.2022.8.06.0293.

Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos delitos
tipificados no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 8 anos e 2 meses de
reclusão, e 817 dias-multa e no art. 12 da Lei n. 10.826/06, à pena de 1 ano, 6 meses e
20 dias de detenção, e 13 dias-multa (fl. 174).

Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido, com o
reconhecimento de erro material na dosimetria da pena, fixando a pena do crime
previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/06 em 1 ano, 5 meses e 15 dias de detenção, e 12
dias-multa. (fl. 274). O acórdão ficou assim ementado:

"EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE
DROGAS E DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO

DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT, DA LEI
11.343/2006 E ART. 12, DA LEI n.° 10.826/03,).

1) PLEITO ABSOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE

PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E

MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS
DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
TESTEMUNHO        POLICIAL.        VALIDADE.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ACERVO PROBATÓRIO
ROBUSTO ACERCA DA EXISTÊNCIA DE TRAFICÂNCIA.

2) REANÁLISE DA DOSIMETRIA. Ia FASE
DOSIMÉTRICA: MANUTENÇÃO DA EXASPERAÇÃO EM
FACE DAS VETORIAIS DA CULPABILIDADE, BEM

COMO DA NATUREZA/VARIEDADE/QUANTIDADE DE
DROGAS. 2a FASE DOSIMÉTRICA: INEXISTÊNCIA DE
ATENUANTES. MANUTENÇÃO DA AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA. 3a FASE DOSIMÉTRICA: INEXISTÊNCIA
DE CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO. PENA
REDIMENSIONADA. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
PENA REDIMENSIONADA EXOFFICIO.

1. A insurgência recursal dá-se contra a sentença
prolatada às fls. 168/178, pelo Juízo de Direito da Vara
Única Criminal de Tianguá, que condenou o ora recorrente,
como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei n°
11.343/2006 e do art. 12, da Lei n.° 10.826/03, aplicando-
lhe a reprimenda de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de
reclusão e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa, para o
delito de tráfico de drogas, e 1 (um) ano, 6 (seis) meses e
20 (vinte) dias de detenção e 13 (treze) dias-multa, para o
crime do art. 12, da Lei n.° 10.826/06, em regime
inicialmente fechado.

2. Pretende o recorrente, ante as razões acostadas,
sua absolvição, por ausência de provas. Subsidiariamente,
pugna pela reforma da dosimetria da pena.

3. Do pleito absolutório por ausência de provas
quanto ao crime de tráfico de drogas. O acervo probatório
revela-se bastante para a condenação do réu pelo delito de
tráfico de drogas, consoante se passa a demonstrar.

4. No tocante à alegação do recorrente de
insuficiência de provas, evidencia-se que a materialidade
está consubstanciada no Auto de Apresentação e
Apreensão (fl. 07), nos Laudos Provisórios de Constatação
de Substâncias Entorpecentes (fls. 23 e 25), bem como nos
Laudos de Exames Toxicológicos Definitivos (fls. 101/103,
104/106 e 107/109) e exame de eficiência balística de fls.
150/153.

5. Há de se afirmar que também inexiste dúvida
acerca de sua autoria, diante do auto de prisão em
flagrante e depoimentos testemunhais prestados pelos
policiais participantes da diligência - tanto na delegacia,
quanto em juízo.

6. Os elementos de convicção demonstram que o
réu trazia consigo e também guardava 0,3Og (trinta
decigramas) de cocaína, 13,40g (treze gramas e quarenta
decigramas) de maconha, além de 01 (um) revólver, calibre
.38, marca Taurus, n° de série 644918, 06 (seis) unidades
de munição e R$ 637,40 (seiscentos e trinta e sete reais e
quarenta centavos), sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, isso, por certo,
no intuito de comercializar os entorpecentes, haja vista as

circunstâncias em que foi preso o réu, após policiais
visualizarem o exato momento em que um homem
entregava objeto suspeito a outra pessoa, ocasião em que,
tanto o adquirente, como o entregador empreenderam
fuga, tendo o ora apelante também tentado esconder, em
sua roupa, uma arma de fogo, razão pela qual a equipe
perseguiu o réu até o interior da sua residência,
apreendendo consigo o material apontado acima.

7. Todo o contexto fático-probatório aponta
indiscutivelmente para a culpabilidade do réu em relação
ao tráfico de drogas. As circunstâncias da apreensão, a
variedade de drogas encontradas, a prova testemunhai,
além da expressiva quantia em dinheiro, são indicativos
seguros que caracterizam a prática do tráfico de drogas,
afigurando-se, pois, inviável o pleito absolutório, devendo
ser mantida incólume a condenação do apelante quanto ao
crime de tráfico.

8. Da reanálise da dosimetria. Quanto ao delito de
tráfico de drogas, na Ia fase, manutenção da negativação
da culpabilidade e natureza,variedade e quantidade de
drogas.

9. Quanto à 2a fase, inexistências de atenuantes e
manutenção da agravante da reincidência. Na 3a fase,
inexistências de causas de aumento e diminuição.

10. Acerca do delito de posse irregular de arma de
fogo. Na Ia fase, manutenção da negativação da
culpabilidade. Correção de erro material. Quanto às demais
fases, manutenção da mesma dosimetria aplicada para o
tráfico.

11. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
PENA REDIMENSIONADA EX OFFICIO." (fls. 262/264).

Em sede de recurso especial (fls. 289/299), a defesa apontou violação ao art. 59
do CP, e art. 42 da Lei n. 11.343/06, porque o TJ manteve a negativação indevida dos
vetores culpabilidade e natureza e quantidade da droga, sem que fossem apresentados
fundamentos idôneos para justificar sua valoração negativa.

Requer o redimensionamento da dosimetria da pena, para afastar a negativação
da culpabilidade e da natureza/quantidade da droga na primeira fase da dosimetria.

Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ (fls.
307/317).

O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão dos óbices da Súmula n. 83 do
STJ e da Súmula n. 7 do STJ. (fls. 319/323).

Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls.
334/342).

Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao
Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso
especial (fls. 362/365).

É o relatório.

Decido.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial,
passo à análise do recurso especial.

Sobre a violação ao art. 59 do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/06, o TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ manteve a pena-base nos seguintes termos do
voto do relator:

"In casu, diante da análise das circunstâncias
judiciais insculpidas no art. 59, do Código Penal, verifica-se
que o magistrado sentenciante negativou duas vetoriais,
quais sejam, a culpabilidade e a natureza/quantidade de
drogas, de maneira acertada, não merecendo qualquer
reparo quanto aos tons desfavoráveis aplicados.

Explico.

Quanto à culpabilidade, vê-se que o juízo originário
fundamentou a negativação da vetorial de maneira
concreta, visto que "o agente praticou os crimes apenas 2
meses após ter progredido de regime para o aberto na
execução penal n. ° 0003452-78.2019.8.06.0173, de modo
que deve ser dada maior reprovabilidade à sua conduta, já
que estava cumprindo regime que exige responsabilidade e
autodisciplina ".

Acerca da outra vetorial negativada, sabe-se que o
art. 42 da Lei de Drogas, determina que “o juiz, na fixação
das penas, considerará, com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da substância ou do produto, a personalidade e
a conduta social do agente".

Na hipótese, o magistrado de origem considerou a
natureza e a quantidade das drogas apreendidas (cocaína
- 0,30g, maconha- 13,40g e crack- 8,90g), desfavoráveis ao
réu, posto que a quantidade, embora pequena, não deixa
de ser expressiva, considerando-se especialmente o crack,
devendo-se também ressaltar que tal montante de
substâncias ilícitas representa maior potencial lesivo ao
bem jurídico tutelado, bem como valor expressivo na
mercancia ilícita. Ademais, o julgador enfatizou a variedade
de drogas, como fato mais reprovável, o que está correto,
visto que o recorrente estava na posse dos entorpecentes
mais comumente comercializados.

Por sua vez, é cediço que as substâncias cocaína e

crack são mais deletérias para a saúde humana, restando
a fundamentação utilizada pelo juízo lastreada em
elementos concretos dos autos, ao contrário do que afirma
a Defesa, o que, sem dúvida, justifica a exasperação da
pena-base em patamar superior ao mínimo legalmente
previsto.

Desta feita, diante da existência de tom
desfavorável sobre dois dos vetores do art. 59 e art. 42 da
Lei de Drogas, quais sejam, a culpabilidade e a
natureza/quantidade das substâncias, faz-se necessária a
manutenção da basilar outrora fixada no quantum de 07
(sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa,
posto que a exasperação da pena-base operada pelo
douto julgador mostra-se proporcional e motivada de forma
idônea." (fl. 273).

Por seu turno, na sentença constou o seguinte (fl. 173):

“Atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do
Código Penal, verifico o que segue:

a) culpabilidade (negativa): circunstância que não se
confunde com a abstração típica prevista pelo legislador,
elemento do conceito de crime. Trata-se de juízo concreto
de reprovabilidade da conduta do réu. O agente praticou os
crime apenas 2 meses após ter progredido de regime para
o aberto na execução penal n.°   0003452-

78.2019.8.06.0173, de modo que deve ser dado maior
reprovabilidade a sua conduta já que estava cumprindo
regime que exige responsabilidade e autodisciplina

[...].

i) Natureza e quantidade das drogas (art. 42 da Lei
n.° 11.343/2006) (negativa): circunstância judicial própria
ao crime de tráfico de drogas. Valoro negativamente, tendo
em vista a apreensão de drogas das três principais
espécies comercializadas (maconha, crack e cocaína)."

Presentes circunstâncias judiciais negativas,
considerando os intervalos máximos e mínimos das penas
cominadas, fixo a pena base em:

a) 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos)
dias-multa para o crime do art. 33, caput, da Lei n.°
11.343/06, pelas duas circunstâncias negativas quanto a
este crime;

b) 1 (um) ano e 4 (quatro meses) de detenção e 11
(onze) dias-multa para o crime do art. 12, da Lei n.°
10.826/06, pela única circunstância negativa quanto a este
crime; " (fls. 173/174).

Metodologicamente, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério
trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao
Magistrado aumentar a pena sempre de forma fundamentada e apenas quando
identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

É certo, ainda, que o ordenamento jurídico não estabeleceu um critério objetivo
ou matemático para a dosimetria da pena, reservando-se margem de
discricionariedade ao órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas
do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia
contra os excessos e contra eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Extrai-se dos trechos acima que as instâncias ordinárias consideraram
negativos os vetores da culpabilidade, em relação a ambos os delitos, e da quantidade
e natureza das drogas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, em relação ao
crime de tráfico.

Quanto à culpabilidade, enquanto circunstância judicial, deve ser entendida
como a " censurabilidade pessoal da conduta típica e ilícita" (PRADO, Luiz R. Tratado
de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral (arts. 1º a 120) – 4. ed. – Rio de Janeiro:
Forense, 2021. p. 764.), implicando em maior ou menor gradação na aplicação da
pena-base.

Esta Corte Superior, com igual orientação, entende que, "para fins de
individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de
reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do
comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da
culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito " (AgRg no HC n.
863.701/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe
de 20/12/2023).

No caso dos autos, ao contrário do que sustenta a defesa, as instâncias
ordinárias destacaram fundamentação concreta e idônea para a valoração negativa
da vetorial relativa à culpabilidade, tendo em vista que o agente praticou a conduta
típica apenas 2 meses após ter progredido de regime prisional, o que denota o seu dolo
intenso e a maior reprovabilidade da conduta.

Assim, o acórdão está em consonância com o entendimento desta Corte
Superior, no sentido de que não se trata de bis in idem a motivação supra, uma vez que
a consideração do aumento da pena-base teve por fundamento o momento no qual o
paciente praticou a conduta típica (dois meses após sua progressão de regime
prisional), sendo a reincidência, enquanto condenação anterior transitada em julgado,
considerada em segunda fase de dosimetria de forma acertada.

No mesmo sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM

RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE

FOGO DE USO PERMITIDO. PENA-BASE.
NEGATIVAÇÃO DA VETORIAL CULPABILIDADE.
PRÁTICA DE NOVO CRIME DURANTE O
CUMPRIMENTO DE PENA POR DELITO ANTERIOR.
REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM.
MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A fundamentação utilizada, pelas instâncias
ordinárias, para negativar a circunstância judicial da
culpabilidade é concreta e está de acordo com o
entendimento deste Sodalício, não havendo falar em
indevido bis in idem. Isso porque a justificativa da
negativação dessa vetorial não foi a existência de
condenação pretérita utilizada para majorar a pena a título
de reincidência específica, mas sim a prática de crime
durante o cumprimento de pena por delito anterior, o que
torna a conduta mais reprovável, ante o desprezo do
agente em face da sanção estatal.

2. Dessa forma, reitera-se, o que confere maior
censura à culpabilidade do agente é o fato de ter sido
cometido novo delito durante o cumprimento de pena
por crime anterior, enquanto se gozava de regime
prisional mais brando, situação indicativa de completo
menosprezo à sentença judicial e à ordem jurídica. No
caso da reincidência, o acréscimo de pena dá-se tão
somente pela existência objetiva de condenação
anterior transitada em julgado. Precedentes.

3. Ausente ilegalidade na dosimetria da pena, deve
ser mantido incólume o acórdão recorrido.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.582.526/SC, relator Ministro
Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024,
DJe de 2/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO
QUALIFICADO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA
COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. PREVISÃO LEGAL.
DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE.
INVIABILIDADE. CULPABILIDADE ACENTUADA.
PRÁTICA DE NOVO CRIME ENQUANTO EM
CUMPRIMENTO DE PENA POR DELITO ANTERIOR.
INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES.
MAUS ANTECEDENTES. INOCORRÊNCIA DE BIS IN
IDEM COM A REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES
DISTINTAS. DESLOCAMENTO DA QUALIFICADORA DO
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO PARA A PRIMEIRA
FASE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SANÇÕES
INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O julgamento monocrático do habeas

A ta n. 11370 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 16 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Redistribuição automática em 16/10/2024 às 08:00
VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

A ta n. 11340 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 16 de setembro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Processo registrado em 16/09/2024 às 09:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR