Informações do processo 2024/0352495-5

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para resposta:

EMENTA

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA.
INCIDÊNCIA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA
FRAÇÃO DE 2/3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra
decisão monocrática que, embora não tenha conhecido do habeas corpus, concedeu
a ordem de ofício para aplicar a fração de 2/3 na causa especial de diminuição de
pena do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 ao réu condenado por tráfico de
drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a fração mínima de 1/6,
aplicada pelo Tribunal de origem, observa o princípio da proporcionalidade diante
da gravidade da conduta; (ii) estabelecer se a fração máxima de 2/3 deveria ser
aplicada em função da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação da fração de 1/6, adotada pelo Tribunal de Justiça, não se
justifica pela quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos (3,4g de crack,
24g de maconha e 1,5g de cocaína), que caracterizam o agravado como pequeno
traficante, cabendo a aplicação da fração máxima de 2/3.

4. A jurisprudência do STJ orienta que, quando não há circunstâncias
agravantes relevantes, a pequena quantidade de droga apreendida permite a
modulação da pena pela fração de 2/3.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: 1. A pequena quantidade de drogas apreendidas justifica
a aplicação da fração máxima de 2/3 da causa de diminuição prevista no § 4º do art.
33 da Lei 11.343/2006, na ausência de outras circunstâncias agravantes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan
Paciornik e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.

Brasília, 08 de outubro de 2024.

Ministro Messod Azulay Neto
Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Regimental (AgRg):

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor
de SANDRO PIMENTEL DA SILVA, tendo como autoridade coatora o TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, em virtude do julgamento
dos embargos infringentes e de nulidade n. 5003733-25.2023.8.21.0032/RS.

Consta nos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 1ª
Vara Judicial da Comarca de São Jerônimo, na ação penal n. 5003733-
25.2023.8.21.0032, nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 04
(quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, cumulada com pena pecuniária de 400 dias-
multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto (fls. 234-245).

Ambas as partes interpuseram apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que,
por maioria, deu parcial provimento a ambos os recursos para redimensionar a pena
para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida no
regime inicial semiaberto (fls. 452-469).

Opostos os embargos infringentes e de nulidade n. 5003733-
25.2023.8.21.0032, foi negado provimento (fls. 529-537).

Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem para reconhecer a
fração máxima de 2/3 do privilégio previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006,

argumentando-se que os fundamentos empregados para fixar a fração mínima de 1/6 são
inidôneos.

É o relatório. DECIDO.

A controvérsia cinge-se em torno de uma possível coação ilegal, em razão da
negativa à aplicação da fração máxima de 2/3 da causa especial de diminuição de pena,
prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Contudo, a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como
substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no
âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em
10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de
relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de
que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Nesse sentido:

[...]

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento
firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal,
sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em
substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que
impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais
em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento
ilegal.

[...]

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela
Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.)

[...]

II - O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em
substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade,
conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF.

[...]

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 935.569/SP, relator Ministro Messod
Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.)

Da leitura do acórdão, verifico, de plano, a presença de ilegalidade flagrante

que desafia a concessão da ordem de ofício, nos termos do § 2º do artigo 654 do Código
de Processo Penal, que passo a analisar.

As instâncias originárias reconheceram ao paciente o benefício da causa
especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. No
entanto, fixaram a fração mínima de 1/6, com base na variedade dos entorpecentes
apreendidos, tendo fundamentado da seguinte forma (fls. 529-537):

[...]

Entendo que o percentual de redução pela minorante
fixado (1/6), não merece reparo, sendo o critério adotado pelo
julgador singular (e mantido, por maioria, no acórdão
embargado) idôneo e proporcional ao caso concreto.

Como visto, o voto condutor da maioria manteve o
quantum estabelecido em sentença já que, embora a quantidade
não fosse expressiva, a variedade e nocividade de duas das
drogas apreendidas, quais sejam, crack e cocaína, não foram
balizadas na primeira fase da dosimetria, à luz do artigo 42 da
Lei de Drogas, razão pela qual podem servir, por ora, para
modular a fração de diminuição da privilegiadora. Além disso, as
circunstâncias do flagrante e o modus operandi indicam maior
gravidade, pois em poder do réu foi apreendido dinheiro e ele
agia em concurso com adolescente, de forma que adequada a
fração estabelecida na sentença.

A pena-base em sentença restou no mínimo legal (05
anos), não tendo servido a análise da natureza das drogas
apreendidas como vetor de aumento.

Cabe salientar que a o acórdão embargado está
conforme à Tese fixada no Tema 712 do STF (Repercussão
Geral): "Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de
tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da
droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para
a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, par. 4o.,
da Lei 11.343/2006."

As circunstâncias da natureza e da quantidade da
droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em
uma das fases do cálculo da pena.

Ora, segundo a jurisprudência do STJ, a escolha pela
aplicação dos vetores da quantidade e da qualidade das drogas
na primeira ou na terceira etapas está inserida no juízo de
discricionariedade do julgador, não cabendo a este Tribunal
alterar a conclusão exarada pelas instâncias ordinárias (AgRg no
HC n. 857.404/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 11/12/2023).

Em face do exposto, VOTO POR DESACOLHER os

Embargos Infringentes.

[...]

Como se vê, o Tribunal de Apelação utilizou a quantidade e a variedade dos
entorpecentes para, na terceira etapa da dosimetria, modular a causa especial de
diminuição de pena, em observância à tese firmada no Tema 712 do STF (Repercussão
Geral).

Entretanto, entendo que a apreensão de 3,4g de crack, 24g de maconha e 1,5g
de cocaína não se afasta do que é corriqueiramente encontrado com pequenos traficantes,
de modo que a aplicação da fração mínima de 1/6 não mantém proporcionalidade com a
gravidade da conduta. A esse respeito, cito os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. ART. 33, § 4º,
DA LEI 11.343/2006. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO.
PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA
DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE JUSTIFIQUEM A
MODULAÇÃO. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 2/3. POSSIBILIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO.1.

Diante da pequena quantidade das drogas apreendidas,
consistente em 2,15g de cocaína, 1,68g de crack e 8,90g de maconha,
bem como da ausência de outras circunstâncias concretas, resta
autorizada a fixação da minorante do tráfico privilegiado em seu grau
máximo.

2.Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.460.970/RN, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 19/8/2024.)

[...]

3. No caso, levando em conta a primariedade do agravante,
seus bons antecedentes, a ausência de elementos concretos que
indiquem a dedicação à criminalidade ou integre organização
criminosa, entende-se que o fato de ter a posse de 45,3g de maconha,
17,5g de cocaína e 6,3g de crack, não é justificativa idônea para aplicá-
la em patamar diverso de 2/3 (dois terços).

4. Diante da pena fixada, de rigor o reconhecimento da
prescrição da pretensão punitiva estatal (art. 109, V, c/c o art. 115,
ambos do CP), pois o agravado era menor de 21 anos à época dos fatos
e ocorreu o transcurso do prazo prescricional de 2 anos entre a data do
recebimento da denúncia (22/5/2019) e a data da publicação da
sentença condenatória (13/4/2022).

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 795.815/SC, relator Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.)

Uma vez constatado que a matéria trazida no presente writ é objeto de
jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, não há nenhum óbice à
concessão da ordem liminarmente.

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua
prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a
tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC
324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, 5ª Turma, DJ-e 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a
efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como
por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas
que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento
monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica
(AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado
em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

Assim, concedo a ordem para substituir a fração mínima de 1/6 pela fração
máxima de 2/3 quanto à minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006,
passando a pena definitiva para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
e multa pecuniária equivalente a 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, em conformidade com o disposto no artigo 33, §
2º, "c", do Código Penal, e substituo a pena privativa de liberdade por duas penas
restritivas de direitos, uma vez presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal,
devendo tais penas ser estabelecidas pelo juízo da execução penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo, de ofício, a
ordem em favor de SANDRO PIMENTEL DA SILVA para redimensionar sua pena para
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e multa pecuniária equivalente
a 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no regime inicial aberto. Substituo a pena
privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, que deverão ser estabelecidas
pelo juízo da execução penal, mantidos os demais termos da condenação.

Comunique-se com urgência à autoridade coatora e ao juízo de primeiro grau.

Dê-se ciência ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 19 de setembro de 2024.

Ministro Messod Azulay Neto
Relator