Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por RAONI COSTA contra decisão que
não admitiu recurso especial fundamentado na alínea "a" do permissivo
constitucional, no qual desafia acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado (fl. 263):

FURTO - materialidade - autos de apreensão/entrega e de avaliação,
bem como a prova oral que indica a subtração.

FURTO - autoria - confissão judicial em sintonia com a prova coligida -
vítima que é avisada acerca do furto de sua bicicleta retirada de
dentro do condomínio em que morava - validade - policiais que
detiveram o réu em poder da res - validade, só devendo o depoimento
policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação
visa justificar eventual abuso praticado.

CONSUMAÇÃO - ocorre com desapossamento - bem retirado do interior
do condomínio em que a vítima morava - inversão da posse -
reconhecimento da tentativa - impossibilidade.

ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - inexistência de prova pericial -
impossibilidade de reconhecimento da qualificadora - fato que deixa
vestígio - necessária perícia - impossibilidade de ser demonstrada pela
prova oral por não terem desaparecido os vestígios quando da
investigação - artigos 158 e 167 do Código de Processo Penal -
afastamento da qualificadora - não provimento ao recurso ministerial
que pleiteava o reconhecimento de tal qualificadora - manutenção do
afastamento.

PENA - primeira fase - base fixada acima do mínimo legal em 1/6 -
maus antecedentes - manutenção, ante a inércia ministerial a respeito,
eis que os maus antecedentes são específicos - segunda fase -
confissão retorno da pena ao piso - terceira fase - repouso noturno -
aumento de 1/3 - manutenção.

REGIME - alteração de regime do aberto para o semiaberto em razão
dos maus antecedentes específicos do réu e circunstâncias judiciais -

impossibilidade de substituição da pena pelo mesmo motivo -
provimento parcial ao recurso ministerial.

O Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de São José dos
Campos/SP condenou o agravante à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses
de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias- multa,
no valor mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por 01 (um)
ano e 04 (quatro) meses de prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas e prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo, a ser
quitada em favor de instituição, ambas a cargo do Juízo da Execução, por
infração ao artigo 155, §1º, do Código Penal (CP) (fls. 175-182).

O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo ministerial
para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva
de direitos e fixar o regime prisional semiaberto para o réu (fls. 262-275).

Nas razões do recurso especial, o recorrente alega violação do artigo
33, § 2º, alínea "c", do CP, ao argumento de que, tratando-se de recorrente
primário e de pena estabelecida em patamar inferior a 04 anos, de rigor a
fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena (fl. 289).

Aponta, ainda, violação ao artigo 44 do CP, sustentando que a
substituição da pena privativa de liberdade imposta pelas penas alternativas é
de rigor, posto que o réu reúne os requisitos e pressupostos legais para tanto
(fl. 293).

Pede o provimento do recurso especial a fim de que seja alterado o
regime inicial de cumprimento de pena, fixando o regime aberto, nos termos do
artigos 33, § 2º, alínea “c" e 59, ambos do CP.

Requer ainda, seja substituída a pena privativa de liberdade pela
pena restritiva de direitos.

Contrarrazões apresentadas às fls. 300-306.

O Tribunal a quo inadmitiu o apelo especial por incidência das
Súmulas n. 283/STF e 7/STJ, fundamentos contra os quais se insurge a parte
agravante (fls. 317-320).

Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento e, caso
conhecido, pelo não provimento do agravo em recurso especial (fls. 346-354).

É o relatório.

DECIDO.

Preenchidos os requisitos formais e impugnados os fundamentos da
decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial.

Em relação ao regime inicial de cumprimento da pena, não obstante a

sanção privativa de liberdade tenho sido estabelecida em patamar inferior a 04
(quatro) anos de reclusão, o Tribunal de origem assim fundamentou a fixação
no modo mais gravoso (fl. 274):

Diante dos maus antecedentes específicos pelo réu e pela ousadia dele
ingressar durante a madrugada em condomínio, asilo inviolável e de
lá subtrair uma bicicleta estourando o cadeado e o cabo de aço,
demonstrando maior reprovabilidade em sua conduta, altero o regime
prisional de aberto para intermediário em atendimento ao pedido
ministerial.

Do trecho transcrito, percebe-se que o regime inicial de cumprimento
de pena foi determinado em razão dos maus antecedentes do réu e pelas
circunstâncias do caso concreto, fundamentos suficientes para justificar a
imposição do regime semiaberto tendo em vista o quantum da pena imposta.

Sob esse norte, é a iterativa jurisprudência de ambas as Turmas que
integram a Terceira Seção desta Corte Superior:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PENAL. RECEPTAÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. INVIABILIDADE.
REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.
SÚMULA N. 269 DO STJ. INAPLICÁVEL. REGIME FECHADO
ADEQUADO AO CASO. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO
AGRAVADA.

I - Inicialmente, a respeito da matéria controvertida, é oportuno
registrar que a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que
o deferimento do regime aberto se dá desde que preenchidos os
requisitos constantes do art. 33, § 2º, c, e § 3º, c.c. o art. 59 do Código
Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um
período igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão e a inexistência
de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

II - Outrossim, em casos nos quais a reprimenda também não
ultrapasse o limiar de 4 (quatro) anos de reclusão, mas haja a
incidência da agravante da reincidência, é possível a fixação do
regime semiaberto, se não houver a negativação de circunstância
judicial na primeira fase da dosimetria, consoante o enunciado n. 269
da Súmula deste STJ, in verbis: "É admissível a adoção do regime
prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou
inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais."

III - Este não é, contudo, o caso dos autos. Com efeito, verifico que,
embora a pena do agravante tenha sido fixada definitivamente em 1
(um) ano, 6 (seis) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, houve a
exasperação da pena-base, em razão da existência de uma
circunstância desfavorável (maus antecedentes), bem como a
incidência da agravante da reincidência (multirreincidência), os quais
são fundamentos idôneos para justificar a fixação do regime inicial
fechado, ao teor art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, não sendo

aplicável ao caso, portanto, a Súmula n. 269/STJ.

Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 2.548.319/TO, rel.
Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/05/2024,
DJe de 28/05/2024, grifamos).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. FURTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO
ESPECÍFICA DA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO
ESPECIAL. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL EM QUE
INCIDE O MESMO ÓBICE. INVIABILIDADE DE EXAME DO RECURSO.
REGIME INICIAL SEMIABERTO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA. NEGATIVA DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONCESSÃO DA
ORDEM DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE
ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

(...).

2. No agravo regimental, as razões recursais incidem no mesmo vício,
porquanto não impugnam especificamente todos os fundamentos da
decisão monocrática proferida nesta Corte Superior, atraindo, outra
vez, o óbice da Súmula n. 182/STJ.

3. Cumpre destacar que "é inadequada a pretensão de concessão de
habeas corpus de ofício com intuito de superar, por via transversa,
óbice(s) reconhecido(s) na admissibilidade do recurso interposto (EDcl
no AgRg nos EREsp 1488618/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 27/10/2015)" (AgRg
nos EAREsp n. 739.725/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira
Seção, julgado em 8/11/2017, DJe de 14/11/2017).

4. De qualquer forma, o entendimento deste Tribunal Superior é no
sentido de que "a situação de reincidência do agente, mesmo quando a
pena aplicada é inferior a 4 anos e as circunstâncias judiciais são
favoráveis, autoriza a fixação do regime inicial semiaberto. Nesse
sentido, o enunciado da Súmula n. 269 deste Sodalício: 'é admissível a
adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a
pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias
judiciais'" (AgRg no AREsp n. 2.359.464/DF, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024).

5. Além disso, esta Corte já decidiu que, "consoante dispõe o art. 44, §
3º, do Código Penal, a permuta da sanção reclusiva ao reincidente só é
possível no caso de a reincidência não ter operado em virtude da
prática do mesmo delito, o que não se verifica na espécie" (AgRg no HC
n. 756.585/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado
em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022).

6. Agravo regimental não conhecido (AgRg no AREsp n.
2.501.021/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma,
julgado em 06/08/2024, DJe de 12/08/2024, grifamos).

No tocante à substituição da pena, o artigo 44 do CP prevê:

Art. 44. As penas restritivas de direitos, são autônomas e substituem

as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o
crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou,
qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja
suficiente.(grifamos).

Na espécie, conforme reconhecido pelo acórdão do Tribunal de
origem, a substituição da pena seria insuficiente para a repressão dos fatos
cometidos, tendo em vista a existência de maus antecedentes, verbis:

com razão o pleito ministerial em relação ao afastamento da
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
eis que é entendimento do STJ de que a existência de maus
antecedentes afasta a possibilidade da substituição de pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, inciso
III, do Código Penal (fl. 273).

Corroborando o acima exposto:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. ART. 330, DO CÓDIGO
PENAL - CP. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 33, § 3º, E 44, § 3º, AMBOS DO
CP. REGIME SEMIABERTO. PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE
DETENÇÃO. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. FIXAÇÃO DE
REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADA. PRECEDENTES. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos da Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça ?

STJ, "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se
favoráveis as circunstâncias judiciais."

1.1. Embora a reprimenda definitiva não seja superior a 4 anos
de detenção, a existência de reincidência e maus
antecedentes justifica de forma idônea a imposição de regime
semiaberto e a não substituição da pena restritiva de liberdade
em penas restritivas de direitos.

2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.481.632/SP ,
rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/09/2024,
DJe 19/09/2024, grifamos).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. EFEITOS
INFRINGENTES. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL.
PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E
RESISTÊNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES E
REINCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser
recebidos como agravo regimental, em observância ao
princípio da fungibilidade recursal.

2. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, é possível a
fixação do regime inicial mais gravoso em virtude dos maus
antecedentes e da reincidência em crime doloso.

3. A despeito de a pena ter sido fixada em 1 ano, 5 meses e 2
dias de detenção, correta a imposição do regime prisional mais
gravoso - semiaberto, em razão dos maus
antecedentes e da reincidência, nos termos dos arts. 33 e 59 do
Código Penal, sendo também descabida a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos
termos do art. 44 do Código Penal.

4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual
se nega provimento. ( EDcl no HC n. 896.777/SP, rel. Min. Jesuíno
Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado
em 06/08/2024, DJe 08/08/2024, grifamos).

Incide, portanto, a Súmula n. 568/STJ, segundo a qual o relator,
monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar
provimento ao recurso quando houver entendimento dominante.

Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso
especial.

Publique-se e intimem-se.

Brasília, 05 de novembro de 2024.

Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
(Desembargador Convocado do TJSP)
Relator

A ta n. 11370 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 16 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Redistribuição automática em 16/10/2024 às 08:00

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AUTOS COM VISTA AO EXEQUENTE

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao exequente para apresentar
resposta à impugnação à execução:

DECISÃO

Distribua-se o feito , nos termos do art. 9º do RISTJ.

Brasília, 14 de outubro de 2024.

Ministro Herman Benjamin
Presidente

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

Processo registrado em 26/09/2024 às 12:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR