Informações do processo 2024/0386721-4

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de FLÁVIO FERNANDO
BOTACIN , apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
que deu parcial provimento recurso interposto pelo parquet, mantendo o executado em regime
semiaberto, mas impondo limitações ao seu gozo, até que se realize exame criminológico para a
progressão de regime, com fundamento no § 2º do art. 122, e § 1º do art. 112, ambos da Lei de
Execução Penal, alterada pela Lei nº 14.843/24.

Neste writ, sustenta o impetrante que a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça foi
ilegal por retroagir a vedação de saída temporária prevista na Lei 14.483/2024.

Alega que a ocorrência de constrangimento ilegal, por ter sido aplicada
retroativamente a lei penal mais gravosa, em desacordo com o art. 5º, XL, da CF, defendendo a
ocorrência de violação ao princípio da individualização da pena, diante da vedação irrestrita
trazida pela norma jurídica do benefício de saída temporária aos sentenciados por crimes
hediondos ou praticados com violência ou grave ameaça à pessoa.

Ressalta que a decisão é insuficiente para atender o mandamento constitucional do
artigo 93, IX, da CF.

Assevera que somente os fatos ocorridos no curso da execução da pena privativa de
liberdade é que devem ser considerados no momento de se deferir ou não uma maior liberdade
aos sentenciado.

Requer a concessão da ordem para cassar a decisão que cassou parcialmente a
progressão de regime ao paciente e condicionou nova apreciação de progressão à realização de

exame criminológico.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis
Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC
n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de
2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado
em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas
corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Requerida a progressão de regime o TJSP determinou a realização do exame
criminológico com base no parágrafo 1º do artigo 112 da Lei de Execuções Penais, com a
redação dada pela Lei n. 14.843/2024, que ostenta o seguinte teor:

"Art. 112. [...]

§ 1º Em todos os casos, o apenado somente terá direito à progressão de regime se
ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, e pelos
resultados do exame criminológico, respeitadas as normas que vedam a progressão."

Por oportuno, destaco que, em outras alterações efetuadas na Lei de Execuções
Penais, como por exemplo, o Pacote Anticrime, as Cortes Superiores firmaram entendimento no
sentido de que as novas disposições deveriam ser aplicadas aos crimes praticados após a sua
vigência, por inaugurarem situação mais gravosa aos apenados.

Ilustrativamente, anotem-se as ementas dos seguintes julgados:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS INEXISTENTES. ALEGAÇÃO DE
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
APRECIAÇÃO DE OFÍCIO. RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA.

[...]

VII - A causa impeditiva da prescrição estatuída no art. 116, inciso III, do Código

Penal, com redação dada pela Lei nº 13.964/2019, não se aplica ao presente caso,
porquanto o fato que se pretende punir foi praticado em período anterior à vigência
daquela norma.

[...]

Embargos de declaração rejeitados. Declarada, de ofício, a extinção da punibilidade
do embargante, devido à ocorrência da prescrição da pretensão executória."

(EDcl no AREsp n. 1.837.248/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta
Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024).

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE
REGIME. LEI Nº 13.964/19. NOVO REGIME DE PROGRESSÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE. AUMENTO DA FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO
DE PENA EXIGIDA PARA A PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES
COMUNS. NOVATIO LEGIS IN MALAM PARTEM. DISCIPLINA LEGISLATIVA
DISTINTA DA PROGRESSÃO DE REGIME, A DEPENDER DA NATUREZA
DO DELITO, COMUM OU HEDIONDO. LEX TERTIA. NÃO CONFIGURAÇÃO.
TRATAMENTO LEGAL NÃO UNIFORME DA EXECUÇÃO DAS PENAS DOS
CRIMES COMUNS E DOS CRIMES HEDIONDOS. NORMAS QUE INCIDEM
AUTONOMAMENTE, E NÃO COORDENADAMENTE, EM CADA ESPÉCIE
DELITIVA. VERIFICAÇÃO DA RETROATIVIDADE DA NOVA FRAÇÃO DE
PROGRESSÃO, CONSIDERADA A NATUREZA DE CADA DELITO (COMUM
OU HEDIONDO). DIREITO FUNDAMENTAL À IRRETROATIVIDADE DA LEI
PENAL MAIS GRAVOSA. ARTIGO 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO.
PRECEDENTES UNÍSSONOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO DA NORMA VIGENTE AO TEMPO DO
FATO DELITUOSO, QUANTO AO CRIME COMUM, POR SER MAIS
BENÉFICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A controvérsia jurídica sob
exame diz respeito ao novo regime da progressão de regime, estabelecido pela Lei
13.964, de 24 de dezembro de 2019, conhecida como 'Pacote Anticrime'. Sujeita à
vacatio legis , a nova lei entrou em vigor 30 dias depois da sua publicação, na parte
referente às regras tratadas neste writ. 2. A Lei 13.964/2019 revogou o dispositivo da
Lei 8.072/90 que, desde 2007, previa frações diferenciadas de cumprimento da pena
para a progressão de regime de crimes hediondos e a ele equiparados (tortura, tráfico
ilícito de entorpecentes e terrorismo). 3. Ao mesmo tempo, alterou-se a redação
original do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP), que estabelecia fração de
1/6 (um sexto) de cumprimento da pena para a progressão de regime, aplicável aos
condenados por crimes comuns (não hediondos). A matéria - que, no paradigma
anterior, era disciplinada por dois diplomas legais, um tratando dos crimes hediondos,
outro dos crimes comuns - passou a ser inteiramente regula da no artigo 112 da Lei
de Execuções Penais. 4. Em razão disso, a Lei 13.964/2019 teve dois efeitos: (1)
quanto aos condenados por crimes comuns, agravou a situação dos réus reincidentes,
elevando o tempo de cumprimento do antigo patamar de 1/6 (16%) para 1/5 (20%) da
pena privativa de liberdade; (2) quanto aos condenados por crimes hediondos,
beneficiou os condenados sem reincidência específica, reduzindo a fração exigida
para a progressão de regime, de 3/5 (60%) para 2/5 (40%) ou 1/2 (50%). 5. In casu, o
paciente foi condenado, na origem, pela prática de crimes comuns (não hediondos)
em concurso com crime de tráfico ilícito de entorpecentes (equiparado a hediondo).
Sua condenação transitou em julgado antes da publicação da Lei 13.964/2019. O
paciente tinha uma condenação anterior por porte de arma de fogo, transitada em
julgado. 6. Diante desta situação específica, o juízo de origem considerou que devia
ser aplicada a nova fração de cumprimento de pena exigida para a progressão de

regime por crime comum. A decisão, a toda evidência, agravou a situação do
apenado, mediante a aplicação de norma mais gravosa do que a que vigia ao tempo
da sua condenação. 7. Deveras, até o advento da Lei nº 13.964/19, os condenados por
crimes comuns deveriam cumprir 16% (ou 1/6 - um sexto) da pena para fazer jus à
progressão. Com a decisão ora combatida, o apenado deverá cumprir agora o patamar
de 20% (vinte por cento) da pena para progredir de regime. 8. A lei que estabelece
requisitos mais gravosos para concessão de progressão de regime não se aplica aos
crimes cometidos antes da sua vigência, como ressai da pacífica jurisprudência desta
Corte. Precedentes. 9. A reunião, sob um mesmo dispositivo legal, de todas as
normas regentes da progressão de regime de delitos de diferentes modalidades, não
anula o fato de que a disciplina conferida a crimes comuns e a crimes hediondos
continua a ser autônoma. 10. Por esta razão, não incide, no caso, o óbice
jurisprudencial que veda a combinação de normas ou de leis, consistente na criação
de uma lex tertia. Trata-se de regimes de progressão de pena que receberam, do
legislador, tratamento legal independente, cada qual (crimes comuns e crimes
hediondos) com seu conjunto específico de normas de regência. Precedentes. 11.
Agravo interno desprovido." (RHC n. 221.271-AgR/SC, relator Ministro Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023).

Tal raciocínio, pois, deve ser aplicado aos autos.

Isso porque "as normas relacionadas à execução são de natureza penal e, enquanto
tais, somente podem incidir ao tempo do crime, ou seja, no momento em que a ação ou omissão
for praticada (art. 4º do CP), salvo se forem mais benéficas ao executando, situação em que terão
efeitos retroativos (art. 2º, parágrafo único, do CP)." (HC n. 937.765/SP, relatora Ministra
Daniela Teixeira, DJe de 21/8/2024).

Vale acrescentar que o Ministro André Mendonça, no HC n. 240.770/MG, teve a
oportunidade de examinar a alteração promovida pela Lei n. 14.843/2024 no direito às saídas
temporárias, ocasião em que reconheceu se tratar de novatio legis in pejus, aplicável, por essa
razão, aos crimes cometidos após o início de sua vigência. Confira-se o teor da decisão:

"DECISÃO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ.
SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA
PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. DUPLA SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA. EXECUÇÃO PENAL. SAÍDA
TEMPORÁRIA E TRABALHO EXTERNO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA (LEI
Nº 14.843, DE 2024). IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA
(ARTS. 5º, INC. XL, DA CRFB E 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP). PRINCÍPIO
DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NA FASE EXECUTÓRIA. ILEGALIDADE
MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE
OFÍCIO.

1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior
Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator indeferiu liminarmente o Habeas
Corpus nº 909.393/MG (e-doc. 8).

2. Consta dos autos (e-doc. 7), e em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução
Unificado, que o paciente cumpre pena definitiva pela prática do crime do art. 157, §

2º-A, inc. I, do Código Penal (roubo com emprego de arma de fogo), cometido em
04/02/2020. Em decisão proferida em 26/10/2023, o Juízo da Execução Penal
autorizou o desempenho de trabalho externo (e- doc. 4) e, em 14/11/2023, a saída
temporária (e-doc. 3). Diante da alteração trazida pela lei nº 14.843, de 2024, instado
a se manifestar, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, inicialmente,
apresentou parecer pela revogação dos benefícios, para, posteriormente, ser favorável
à manutenção (e-doc. 5), tendo o Magistrado revogado ambos os benefícios e
indeferido o pedido de prisão domiciliar, em 25/04/2024 (e-doc. 10).

3. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça, tendo o
Desembargador Relator indeferido o pedido liminar (e-doc. 9). Contra essa decisão,
formalizou-se o habeas corpus no STJ. 1 Art. 4º - Considera-se praticado o crime no
momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a irretroatividade de lei penal mais
gravosa, fazendo o paciente jus às saídas temporárias e ao trabalho externo nos
termos da redação anterior da lei de Execução Penal. Argumenta o risco de perder a
vaga de trabalho lícito e formal que vinha desempenhando por autorização judicial
prévia. Defende a existência de constrangimento ilegal capaz de superar o óbice do
enunciado nº 691 da Súmula do STF.

5. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a suspensão dos efeitos da decisão que
revogou os benefícios. 6. Em consulta ao site do TJMG, verifica-se que o Colegiado
não conheceu do Habeas Corpus nº 1.0000.24.222260-2/000, em 15/05/2024,
vencida a 1ª vogal, que concedia a ordem de ofício.

É o relatório.

Decido.

6. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior
Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao
Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração
(CRFB, art. 102, inc. I, al. 'i'). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo
regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min.
Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/04/2021, p. 29/04/2021; HC nº 197.645-
AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 07/04/2021, p. 16/04/2021.

7. Acrescente-se que as questões suscitadas neste habeas corpus nem sequer
passaram pelo crivo das instâncias antecedentes. No ato apontado como coator, o
Ministro Relator, sem adentrar a matéria de fundo, limitou-se a afirmar a ausência de
ilegalidade manifesta e a inviabilidade de superação do entendimento consolidado no
verbete nº 691 da Súmula do STF, uma vez que a controvérsia ainda não fora
analisada pelo Tribunal de Justiça. A atuação originária desta Suprema Corte
acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no
art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-
AgR/DF (Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014);
HC nº 164.535-AgR/RJ (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p.
20/04/2020); HC nº 163.568/RS (Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min.
Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019).

8. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é
providência excepcional, a ser implementada somente quando constatadas situações
de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada.
É o caso dos autos.

9. O Juízo da Execução Penal, ao revogar os benefícios que haviam sido concedidos
ao paciente com base na redação dos dispositivos da lei de Execuções Penais vigentes
antes da alteração legislativa promovida pela lei nº 14.843, de 2024, assentou tratar-
se de norma processual de aplicação imediata. Vejamos trecho pertinente: 'Saídas

temporárias e trabalho externo Acerca do tema, a LEP, no § 2º do artigo 122, com a
nova redação conferida pela lei 14.843/2024, publicada em 11/04/2024 estabeleceu
que 'Não terá direito à saída temporária de que trata o caput deste artigo ou a trabalho
externo sem vigilância direta o condenado que cumpre pena por praticar crime
hediondo ou com violência ou grave ameaça contra pessoa'. Entretanto, diferente do
alegado pelo Ministério Público, o entendimento firmado por este juízo é o de que a
nova lei que disciplina a vedação das saídas temporárias e trabalho externo aos
condenados por crimes hediondos e com violência ou grave ameaça tem aplicação
imediata, por se tratar de norma processual, nos termos do artigo 2º do CPP. In casu,
verifico que o sentenciado cumpre pena por crime de homicídio qualificado
(hediondo), de forma que é vedada a concessão dos benefícios. Ante o exposto,
REVOGO a saída temporária concedida pela decisão de seq. 264.1. e a autorização
de trabalho externo sem vigilância concedida pelo seq. 2 37.1.' (e-doc. 10, p. 1, grifos
nossos).

10. Ao julgar o habeas corpus, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais
entendeu ser matéria afeta ao Juízo de Execução Penal e objeto de agravo de
execução, deixando de conhecê-lo pelo princípio da unirrecorribilidade das decisões
judiciais. Em voto divergente vencido, a Desembargadora 1ª vogal concedeu a
ordem, de ofício, por reconhecer que a lei nº 14.483, de 2024, configurava novatio in
pejus . Destaco passagem pertinente: 'Cediço é que a Constituição Federal proíbe
expressamente a retroatividade de lei mais gravosa por força do disposto no art. 5º,
inciso XL: 'a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu', com a finalidade de
primar pela segurança jurídica, assegurando a estabilidade das relações já
perfectibilizadas. Em que pese a irretroatividade não ser uma proibição constitucional
absoluta, a

(...) Ver conteúdo completo

Retirado da página 8882 do Superior Tribunal de Justiça (Brasil) - Padrão

18/10/2024 Visualizar PDF