Informações do processo 2024/0388265-9

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de J. E.
F. DE L. apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DE ALAGOAS (Revisão Criminal n. 0806579-60.2024.8.02.0000).

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em sentença
prolatada aos 13/6/2016, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, pelo crime do art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável) cometido em
13/5/2010 (e-STJ fls. 40/48).

A apelação defensiva (n. 0000002-51.2011.8.02.0034) foi desprovida pelo
Tribunal de origem em julgamento realizado em 16/2/2022 (e-STJ fls. 58/67).

Em 3/10/2024, a revisão criminal foi julgada improcedente (e-STJ fls. 28/33).

Daí o presente writ, impetrado em 13/10/2024, no qual alega a defesa a
existência de constrangimento ilegal no que se refere ao modo carcerário, tendo que
vista que " a fixação do regime inicial fechado foi fundamentada no artigo 2º, § 1º, da Lei
8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), norma que foi declarada inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus n. 111.840 " (e-STJ fl. 7).

Assevera que, no julgamento da revisão criminal, o Desembargador desviou
o foco da análise do erro técnico na fixação de regime fechado com base em norma
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, com efeito vinculante, para
se ater a juízos morais e pessoais acerca da gravidade do crime de estupro de
vulnerável.

Aduz que, em se tratando de réu primário, cuja basilar foi fixada no mínimo
legal e a pena final abaixo de 8 anos, o agravamento do regime se mostra indevido,
violando, assim, os critérios estabelecidos no próprio art. 33, § 3º, do Código Penal e o
art. 59 do CP. Invoca as Súmulas n 440/STJ e 718 e 719 do STF.

Requer "a concessão da ordem, excepcionalmente em caráter liminar,
concedendo a liberdade do paciente, haja vista o regime semiaberto, reconhecendo o
constrangimento que vem sofrendo, que se encontra preso e condenado com uma
sentença/acordão manifestamente contrairia a lei. Após, seja encaminhado a Douta e
Ilustre Procuradoria Geral de Justiça, para o r. parecer; e, no mérito, seja reformado a
sentença condenatória considerando que a sentença utilizou fundamento ilegal para
aplicar o regime inicial de cumprimento de pena, modificando esse para o regime
semiaberto em conformidade ao art. 33 do código penal " (e-STJ fl. 27).

É o relatório. Decido .

Preliminarmente, cumpre salientar que é competência do relator, em decisão
in limine , aplicar jurisprudência pacífica do colegiado, conforme expressamente
dispõem os incisos XVIII e XX do art. 34 do Regimento Interno do Superior Tribunal de
Justiça, bem como julgados nesse sentido das turmas criminais desta Corte (vide AgRg
no HC n. 622.778/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 10/12/2020;
AgRg no HC n. 622.822/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, DJe 23/11/2020).

O Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas
para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do
curso natural das ações ou revisões criminais mas da efetiva priorização do objeto
ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de
lesão ao direito de locomoção.

Nessa linha, "é incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado
em substituição à via recursal de impugnação própria " (AgRg no HC n. 716.759/RS,
relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023).

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS.
ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. UNIDADE DE
DESÍGNIOS. HABITUALIDADE DELITIVA. NECESSIDADE
REVOLVIMENTO DO ACERVO FATICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. AGRAVO NÃO
PROVIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente

previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração,
salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial
impugnado.

2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que para o
reconhecimento da continuidade delitiva, exige-se, além da comprovação
dos requisitos objetivos, a unidade de desígnios, ou seja, o liame volitivo
entre os delitos, a demonstrar que os atos criminosos se apresentam
entrelaçados. Dessa forma, a conduta posterior deve constituir um
desdobramento da anterior (Precedentes).

3. Na espécie, a Corte local concluiu que os crimes perpetrados não
possuíam um liame a indicar a unidade de desígnios, verificando-se, assim,
a habitualidade e não a continuidade delitiva. Desconstituir tais premissas
demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, inviável na
via estreita do habeas corpus.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 853.767/SP, relator
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de
3/11/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO
LIMINARMENTE. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
EXECUTÓRIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS
FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO
ENTENDIMENTO DA SÚMULA 182/STJ.

Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC n. 819.537/MG, relator
Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de
31/8/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO.
WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO
O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA
CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO
PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES DA SEXTA TURMA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO
DA ORDEM DE OFÍCIO. SANÇÃO BASILAR FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.
RÉU PRIMÁRIO. PENA NÃO SUPERIOR A OITO ANOS. REGIME INICIAL
FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA. PETIÇÃO INICIAL
LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em
curso o prazo para interposição do recurso cabível. Precedentes.

O agravo em recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a
prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido
veiculado neste feito autônomo.

2. Hipótese na qual é incabível a concessão de ordem de ofício.

3. Consoante jurisprudência deste Tribunal, ainda que a pena-base seja
estabelecida no mínimo legal, admite-se a fixação de regime inicial mais
gravoso, se declinada motivação idônea para tanto, que evidencie a
gravidade concreta do delito.

4. No caso, embora o Réu seja primário, a reprimenda aplicada não exceda
oito anos e não haja circunstâncias judiciais desfavoráveis, as instâncias
ordinárias indicaram elementos que parecem reclamar o agravamento do
modo inicial de desconto da reprimenda, quais sejam, a prática do roubo em
concursos de agentes, com emprego de arma de fogo, e, sobretudo, o

elevado valor da res furtiva - uma motocicleta Yamaha/MT09 Tracer, um
celular e um capacete, avaliados em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) -, o
que, ao menos primo ictu oculi, demonstra a necessidade de maior rigor no
estabelecimento do regime carcerário inicial.

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 833.799/SP, relatora
Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Assim, é inviável o conhecimento do writ, pois substitutivo de recurso
especial, via adequada para o questionamento do acórdão da revisão criminal julgada
improcedente.

Todavia, observo ilegalidade patente apta à alteração das decisões de
origem no que se refere ao regime carcerário inicial, devendo se proceder à concessão
da ordem de ofício.

Quanto ao regime, assim se posicionou a Corte revisional (e-STJ fls. 40/42,
grifei):

9. Na sentença, foi fixada pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, com fundamento no art. 2º, § 1º, da Lei
n° 8.072/1990. Interposto recurso de apelação pela defesa, não foi
sequer impugnado o regime inicial .

10. Não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal declarou,
incidentalmente, a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo da Lei
dos Crimes Hediondos, por entender que a obrigatoriedade de regime inicial
fechado viola o princípio da individualização da pena.

11. Entretanto, não se está diante de precedente vinculante, o que
impossibilita a propositura de revisão criminal para discutir se a
condenação transitada em julgado seguiu entendimento majoritário .

12. Além disso, consta expressamente na ementa do acórdão proferido
pelo STF que o magistrado pode :

[...] em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir
a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão
de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a
necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do
indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal
[...]. (HC 111840, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27-
06-2012, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC
17-12-2013).

13. Dessa forma, ainda que fosse o caso de reconhecer que a sentença se
embasou em dispositivo inconstitucional, pode-se manter o regime inicial
fechado se houver elementos concretos que demonstrem a
necessidade de regime mais gravoso .

14. Acrescente-se que é possível em revisão criminal "nova ponderação
dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito sem que ocorra
reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do
acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena final ou se lhe
imponha um regime de cumprimento mais rigoroso " (STJ, AgRg no HC
n. 676.862/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021).

15. Como bem alertado no julgamento da apelação criminal (págs.
145/153), a dosimetria da pena constante na sentença está eivada de

vícios, todos em benefício do réu , não sendo a pena alterada pela Câmara
Criminal por se tratar de recurso exclusivo da defesa.

16. A conduta do requerente possuiu gravidade concreta. A vítima chegou a
sangrar pela violência da penetração real, uma menor de 14 anos, criada
sem os pais, observado que sua mãe tinha problemas mentais. Um ato de
violência que atenta contra os direito humanos mais importantes e que, por
isso, merecia apreciação cuidadosa da magistrada, notadamente quando o
requerente chega a confessar o estupro. Esse, para quem conhece os autos,
é um julgamento de fatos e não um julgamento moral.

17. Na sentença, a pena-base foi fixada pelo juízo de primeiro grau em 7
(sete) anos de reclusão, abaixo, erroneamente, do mínimo legal em abstrato
(08 anos). Na segunda fase, a pena foi atenuada, novamente com erronia,
pela aplicação do art. 65, inciso III, alínea d, do CP, passando para 5 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, a qual foi tornada definitiva pela
ausência de causas de aumento ou diminuição.

18. Além de desconsiderar o posicionamento pacificado na súmula n° 231 do
STJ e reafirmado sob a sistemática dos Precedentes Obrigatórios (Temas
158 do STF e 190 do STJ), a magistrada deveria ter valorado as
circunstâncias do crime, diante do modus operandi descrito na própria
sentença, na qual se fundamentou que a vítima declarou "que quando o ato
sexual teve início esta começou a chorar e chegou a sangrar e que o réu
pediu que não contasse a ninguém do ocorrido".

19. Percebe-se que, apesar de inicialmente a ofendida ter consentido com a
relação sexual, o choro durante o ato demonstra que estava sofrendo
violência efetiva, o que configura aspectos objetivos e subjetivos que
extrapolam a conduta tipificada no art. 217-A do CP.

20. Dessa forma, ainda que fixada pena inferior a 8 (oito) anos, mostra-
se correta a manutenção do regime inicial fechado, com base no art. 33,
§ 3º, do CP .

21. O feito tramita há mais de 12 (doze) anos. A sentença é do ano de 2016,
o Acórdão é de 2022, transitado em julgado em 2023. É mais um caso
emblemático de ausência resposta razoavelmente presta para delito tão
grave. A reprimenda, observado o caso concreto, foi branda e não há,
neste instante, em sede de revisão criminal, como reincidir a coisa
julgada para permitir o regime semiaberto.

22. Diante do exposto, julgo improcedente a revisão criminal, condenando o
requerente ao pagamento das custas processuais.

Em que pese ter ido bem o voto condutor do aresto impugnado ao
mencionar que a sentença condenatória está eivada de vícios no que se refere à
dosimetria da pena, notadamente pelas circunstâncias concretas que demonstram a
gravidade em que o delito foi cometido e o sofrimento imposto à menina pelo réu, e ao
relatar que se intenta desconstituir sentença prolatada nos idos 2016, observa-se que o
regime fechado foi alvitrado em razão da hediondez do crime, o que não é permitido em
nosso ordenamento jurídico.

Para além dos erros cometidos na dosimetria da pena e da equivocada
estratégia defensiva em não interpor o recurso adequado para a impugnação do
acórdão da revisão criminal, acrescento que, a meu ver, não se levou em consideração

que o Brasil e a comunidade internacional possuem tratados internacionais visando
assegurar a proteção aos direitos das crianças e adolescentes que, de forma
recorrente, são vítimas de delitos sexuais.

Feitas tais ressalvas, cumpre consignar que se verifica que a instância
primeva, não obstante a primariedade do réu, a ausência de circunstâncias judiciais
negativadas e o quantum de pena estabelecido (mesmo mediante erros in iudicando),
fixou o regime fechado considerando a hediondez do delito, com base em dispositivo
da Lei dos Crimes Hediondos declarado inconstitucional pelo STF, deixando de apontar
elementos concretos que justificassem a imposição do regime escolhido, em
contrariedade ao disposto no enunciado 440 da Súmula do Superior Tribunal de
Justiça, segundo o qual, " fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da
sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito ".

Nesse mesmo sentido, seguem os enunciados 718 e 719 da Súmula do
STF, respectivamente:

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea.

Assim, considerando-se o quantum de pena fixado, a manutenção da pena-
base no mínimo legal e a primariedade do paciente, vislumbro a existência de
constrangimento ilegal em razão da fixação do regime fechado para o início de
cumprimento da sanção corporal, motivo pelo qual se impõe a concessão de ofício da
ordem para fixação do regime inicial semiaberto.

A propósito:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. ESTUPRO DE

A ta n. 11370 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 16 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Redistribuição automática em 16/10/2024 às 11:30

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

A ta n. 11369 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 15 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Processo registrado em 15/10/2024 às 09:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR