Informações do processo 2024/0389422-3

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,
impetrado em favor de EMERSON VANEY SOARES GOMES contra acórdão do Tribunal de
Justiça do Estado de Pernambuco.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos, 8 meses e 5 dias de
reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, mais o pagamento de 300 dias-multa, pela
prática do delito descrito no art. 157, §2º, II e § 2º-A, I, c/c art. 71, parágrafo único, e art. 61, II,
‘j’, todos do Código Penal (e-STJ, fls. 48-58).

Interposta apelação, a Corte Estadual negou provimento ao recurso da defesa,
mantendo a sentença inalterada. O aresto foi acostado aos autos às fls. 21-33, e-STJ.

Neste writ, a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal na
dosimetria da pena imposta ao paciente, ressaltando que a pena-base foi indevidamente majorada
em razão das consequências do crime, com base em fundamentação inidônea.

Assevera, ainda, a ocorrência de reformatio in pejus, em razão da Corte Estadual ter
mantido a pena imposta pelo juízo monocrático, ao afastar as consequências do crime e valorar
negativamente a circunstâncias da culpabilidade do agente.

Na segunda fase da dosimetria, sustenta que deve ser afastada a agravante da
calamidade pública, e reduzida a pena ao mínimo legal em razão da presença de duas atenuantes.

Quanto à continuidade delitiva, aduz que, além de ser cabível a aplicação do art. 71,
caput, do CP, deve ser reduzido o aumento para o patamar mínimo de 1/6, considerando que as
circunstâncias judiciais são, em sua maioria, favoráveis ao réu.

Requer, assim, que seja redimensionada a pena imposta ao paciente.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se
necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão da apelação, respectivamente:

"[...] Assim, tendo em vista que estas circunstâncias fáticas estão descritas
expressamente na denúncia, e restaram provadas nos autos, e como o acusado se
defende dos fatos ali narrados e não da sua capitulação jurídica, procedo a uma
simples correção da inicial ( emendatio libelli), para aplicar a causa geral de aumento
de pena disposta no artigo 71, parágrafo único do Código Penal e reconhecer a
agravante genérica prevista no art. 61, II, “j" do Código Penal.

O acusado era, ao tempo do delito, menor de 21 anos, e confessou os crimes, fazendo
jus às respectivas atenuantes nos termos do Art. 65, I e III, alínea “d" do CPB.

Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a denúncia, condenando Emerson Vaney
Soares Gomes, devidamente qualificado nos autos, mas penas dispostas no art. 157,
§2º inciso II e §2º-A, I c/c 71 parágrafo único e artigo 61, II, “j" todos do Código
Penal.

Passo, a seguir, a dosar a pena do réu, com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código
Penal. Registro que deixo de efetuar a pena para cada vítima em razão da situação
idênticas de ambas, aplicando, ao final, o acréscimo da acumulação das penas (art. 71
parágrafo único CP).

A culpabilidade se mede pelo grau de reprovabilidade, ou seja, o grau de
censurabilidade da conduta ofensiva ao bem jurídico penalmente tutelado, em função
das características do crime. Na hipótese, pelo que consta dos autos, a conduta do réu
tem altíssimo grau de reprovabilidade social.

Em que pese responder ao processo de nº 0000655-23.2020.8.17.0001 e ao processo

18606-64.2019.8.17.0001, não há sentença transitada em julgado, segundo pesquisa
ao sistema Judwin, e, assim, não registra antecedentes criminais conforme
entendimento pacifico do Eg. STJ.

Não há elementos para aferir a personalidade e conduta social do réu.

Os motivos alegados para a prática do crime não o justificam e não restaram
comprovados.

Às circunstâncias, mesmo retiradas as próprias da agravante genérica, para não
incidir em bis in idem, não favorecem o réu, uma vez que o crime foi praticado em
concurso de agentes.

Ressalto que estou utilizando nesta primeira fase da dosimetria, uma das causas de
aumento de pena previstas no Art. 157, 2º, II CP, posto que foram duas causas
especiais de aumento reconhecidas, conforme entendimento do Eg. STJ. Com o qual
comungo, posto que se assim não o fosse, estaria equiparando a conduta com duas
majorantes com hipótese de apenas uma, o que, para mim, fere o princípio da
proporcionalidade:
(...)

As consequências extrapenais não foram leves, pois parte dos bens subtraídos da
vítima Fábio de Oliveira, quais sejam, um aparelho celular, um relógio e uma
pulseira, não foram recuperados, e o aparelho celular da vítima Telmo, em que pese
ter sido recuperado, o foi com avarias.

O comportamento das vítimas não influiu na ação do réu.

Assim, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 5
anos de reclusão (pena em abstrato 04 a 10 anos – aumento em 2/8 a pena base).

O acusado era ao tempo do delito, menor de 21 anos, e confessou o crime, fazendo
jus às respectivas atenuantes, do Art. 65, I e III, alínea d do CPB.

Entretanto, também incide a agravante genérica prevista no art. 61, II “j" do CPB,
uma vez que, como já dito acima na fundamentação desta sentença, o réu cometeu o
crime durante estado de calamidade pública, aproveitando-se de tal circunstância pois
os ofendidos, em que pese o isolamento social a todos imposto, estavam exercendo
seus labores diários para suas subsistências.

Assim, tenho como compensava a atenuante disposta no art. 65, III “d" do CP, pela
agravante genérica disposta no art. 61, II “j" do mesmo diploma legal.

E como o réu era, ao tempo do delito, menor de 21 anos fazendo jus à atenuante do
art. 65, I, do Código Penal, reduzi, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 4
anos e 2 meses de reclusão.

Não observo causas gerais ou especiais de diminuição de pena.

Incide, ainda, na hipótese, a causa especial de aumento de pena de emprego de arma
de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I, CP). Uma das majorantes (concurso de agentes) já
foi utilizada na primeira fase da dosimetria, razão pela qual utilizo nesta fase a que
mais aumenta, em conformidade com o artigo 68, parágrafo único, última parte do
CP, aumentando a sanção em 2/3, fixando-a para esta vítima em 6 anos, 11 meses e
10 dias de reclusão.

(...)

Em virtude do acréscimo da continuidade delitiva específica (art. 71, parágrafo único,
do CP) e considerando que, dentre as considerações que o magistrado deve fazer ali
contidas, pesa contra o réu as circunstâncias desfavoráveis do delito, majoro a pena
em 1/4 (um quarto), fixando-a definitivamente em 8 (oito) anos, 8 (oito) meses e 5
(cinco) dias de reclusão e 300 dias multa (...)." (e-STJ, fls. 54-57).

"[...] Examinando as circunstancias do art. 59, do CP, dosadas como desfavoráveis ao
réu pela douta juíza, para aumentar a reprimenda-base aplicada ao réu, verifico que,
de fato, no concernente a culpabilidade, houve valoração genérica e, com relação as

consequências do crime, a utilização de fundamento inerente ao tipo penal.

A autoridade julgadora para valorar como negativa a culpabilidade do réu disse
apenas que a sua conduta tem altíssimo grau de reprovabilidade, contudo, não
apontou dados concretos extraídos dos autos.

Acontece que, diferente do que fez parecer o réu, ao confessar os fatos narrados na
denúncia sob a excludente da coação moral irresistível, vê-se, pelas declarações da
vítima, que o assalto foi na realidade planejado, tendo o comparsa do réu chamado
por meio de aplicativo de seu celular a corrida de Uber e organizado estrategicamente
como se daria o roubo, entrando o recorrente no banco traseiro do carro com a arma
para anunciar o assalto. Após isso, subtraiu os pertences usados pela vítima, além de
seu veículo, instrumento de trabalho.

Desse modo, a conduta do acusado merece sim maior reprovabilidade, mantendo,
portanto, a culpabilidade negativa ao réu.

Relativamente as circunstancias do crime, acertada a decisão da magistrada singular
quando usou uma das majorantes, a saber, o concurso de agentes, para exasperar a
pena-base. Mantida, portanto, a valoração negativa de aludida circunstancia judicial.
No que tange as consequências do crime, o fato de a res furtiva ter sido recuperada
de forma parcial não pode ser considerada, por si só, circunstancia apta a elevação da
pena base, até mesmo porque se considerarmos que o bem de maior valor, no caso o
veículo usado como instrumento de trabalho, foi devolvido ao patrimônio da vítima
(consoante Termo de Restituição de fl. 16).

Nesse sentido, trago à baila julgamento do Superior Tribunal de Justiça:
(...)

Nesses termos, a agravante da calamidade pública fica mantida, razão pela qual
também permanece a sua compensação com a atenuante da confissão, ficando a pena
provisória em 05 anos de reclusão.

Ainda, em virtude de o réu contar com idade inferior a 21 anos, a época do crime, fez
incidir a atenuante prevista no art. 65, I, 'd', do CP, diminuindo a pena em 1/6, que
ficou em 04 anos e 02 meses de reclusão.

Por fim, na terceira fase da dosimetria, considerando que foram duas as majorantes
para o crime de roubo, uma delas servindo coma parâmetro para exasperação da
pena-base, a saber, o concurso de pessoas utilizado para valorar negativamente as
circunstancias do crime, sobejando para aumentar a pena nessa fase o emprego de
arma de fogo.

Dessa forma, aplicando o disposto no art. 157, §2°-A, do CP, elevo a pena na fração
de 2/3, passando para o quantum de 06 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão,
cumulada com pena pecuniária de 150 dias-multa.

Ainda há considerar a incidência para o caso concreto da continuidade delitiva, regra
disposta no art._ 71, parágrafo único, do CP, razão pela qual me valho da fração
aplicada pelo magistrado singular, ou seja, 1/4 (um quarto), devidamente justificada,
passando a pena para o valor definitivo de 08 anos, 08 meses e 05 dias de
reclusão e 300 dias-multa, quanto esse aqui mantido por restar razoável e
devidamente funda mentado ." (e-STJ, fls. 23-27).

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca
das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da
constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim,
salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de

individualização da pena mostra-se inadequado à estreita via do habeas corpus, por exigir
revolvimento probatório.

No tocante às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado
da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o
dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo
penal. In casu, o fato de parte dos bens não terem sido restituídos à vítima é circunstância
inerente ao próprio tipo do roubo, sendo que as instâncias ordinárias se utilizaram de fundamento
genérico para valorar negativamente a vetorial.

Com efeito, "a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que considerações
genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao
próprio tipo penal, não servem para a exasperação da pena." (AgRg no HC 644.672/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021).

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS. PENAL.
CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 99, 102 E 106 DA LEI N. 10.741/2003.
DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO
CRIME. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INIDÔNEA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE APTA A JUSTIFICAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE
OFÍCIO, SUPERANDO-SE O ÓBICE PROCESSUAL REFERENTE A SE
TRATAR DE MANDAMUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, houve flagrante ilegalidade na exasperação da pena-base, apta a ensejar a
concessão da ordem de habeas corpus, apesar de se tratar de writ em substituição de
revisão criminal. Com efeito, as instâncias ordinárias deveriam ter expostos
dados concretos e específicos quanto à maior reprovabilidade da conduta
delitiva e que o resultado da infração excedeu àqueles inerentes ao próprio tipo
penal, providências não realizadas no caso, tendo em vista que apenas foi
afirmado, genericamente, que "a conduta foi revestida de insensibilidade
humana, e ao agir, impôs prejuízo a integridade física das vítimas"
(culpabilidade) e que "o fato 'causou abalo psicológico nas vítimas'"
(consequências do crime).

2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 765.703/PB, relatora Ministra
Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023, grifou-se);

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. DOSIMETRIA.
PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÕES ABSTRATAS. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do
indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em
habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em
mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a
Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena,

quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver
flagrante ilegalidade.

III - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira
Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a
impetração de ha beas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que
implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que,
configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a
concessão da ordem de ofício.

IV - In casu, o Tribunal de origem valorou negativamente a culpabilidade, os
antecedentes, a personalidade, as consequências do delito e o comportamento da
vítima, sem adequação ao caso concreto, de modo que os fundamentos exarados
refletem elementos ínsitos ao dispositivo violado, existindo, portanto, flagrante
ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. A jurisprudência desta
Corte é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do
contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal,
não servem para a exasperação da pena.

Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 700.412/PB, relator Ministro
Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em
15/3/2022, DJe de 21/3/2022, grifou-se);

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. ROUBO MAJORADO, POR TRÊS VEZES. NÃO IMPUGNAÇÃO

A ta n. 11370 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 16 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Redistribuição automática em 16/10/2024 às 12:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

A ta n. 11369 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 15 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Processo registrado em 15/10/2024 às 11:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR