Informações do processo 2024/0389871-9

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

DECISÃO

Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de JOAO VITOR DOS
SANTOS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
Pretendida absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade. Materialidade
e autoria delitivas sobejamente demonstradas nos autos. Prova oral que, somada a
outros elementos de convicção, comprovam à saciedade o cometimento do delito
imputado ao acusado. Depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante.
Validade.. Circunstâncias em que se deu a prisão do recorrente, somadas à
apreensão de considerável quantidade de entorpecentes variados), que dão a
certeza do cometimento da mercancia ilícita. Condenação mantida. Pena bem
dosada. Quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos em poder do
acusado que foram devidamente valoradas no momento da fixação da pena.
Inteligência do art. 42, da Lei de Drogas, que deve preponderar sobre as
circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, CP. Aplicação do redutor previsto no
art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Descabimento. Circunstâncias que evidenciam sua
dedicação à atividade criminosa e afastam a incidência da benesse legal.
Possibilidade de consideração da quantidade e variedade da droga a justificar a
dedicação do agente à atividade ilícita com habitualidade. Inocorrência de 'bis in
idem' no sopesamento dessas circunstâncias para elevar a pena-base e para afastar
o aludido redutor. Precedentes do STJ e do STF. Abrandamento do regime
prisional e substituição da sanção corporal por restritivas de direitos.
Inadmissibilidade. Regime fechado que se revelou o mais adequado à espécie.
Hediondez e gravidade concreta do delito cometido pelo réu, somadas ao
'quantum' da sanção imposta que recomendam o cumprimento da pena em regime
mais gravoso, bem como desautorizam a concessão de quaisquer benesses legais.
Dicção dos arts. 33, §3º e 44, CP. Decisão mantida. Recurso desprovido.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 anos de reclusão,
em regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n.
11.343/2006.

Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal,

porquanto estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico
privilegiado, previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima,
porquanto as instâncias de origem consideraram a quantidade e variedade de drogas para
afastar a benesse, o que configura fundamento inidôneo.

Argumenta que houve bis in idem, pois a quantidade de drogas foi considerada
na primeira fase da dosimetria da pena para exasperar a pena-base e, na terceira, para
afastar o tráfico privilegiado.

Aduz, ainda, que deve ser fixado regime inicial menos gravoso para
cumprimento da pena por não existir fundamentação idônea para aquele que foi definido
na origem, em clara violação às Súmulas 718 e 719, ambas do STF.

Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do
regime inicial de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direito.

É o relatório .

Decido .

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o
entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-
se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato
judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há
flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.

Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte
fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:

Com efeito, a despeito da primariedade técnica do agente, há indicação de
que ele se dedicava à atividade criminosa não de forma isolada, mas como meio de
vida, demonstrando, em verdade, certa estruturação em sua atividade criminosa.

Tal fato é evidenciado, por exemplo, pela grande quantidade de
entorpecentes variados que tinha em sua posse, e pelas próprias circunstâncias da
prisão em flagrante. Ademais, foi ele detido em conhecido ponto de venda de
drogas, o que sabidamente não seria permitido caso não estivesse bem inserido na
engrenagem odiosa do crime.

[...]

Ainda é de registro que o acusado indicou estabelecimento em que,
além das drogas, logrou-se encontrar apetrechos e objetos destinados a
embalagem, preparação e separação da droga, a evidenciar que estava
envolvido diretamente com a mercancia ilícita (fls. 41-44, grifo meu).

A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente
preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c)
não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa . Isso
porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja,
aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.

Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não
pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas
apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades
criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n.

1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e
HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022),
sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a
sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas
para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele
que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra
Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS,
Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).

A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por
elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como
balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas
trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a
forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi
indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga
em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia
investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a
prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade
ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente
com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de
fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n.
885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT),
Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel.
Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n.
785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT),
Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod
Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel.
Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n.
2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg
no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de
18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta
Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no
AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do
TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n.
873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg
no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de
24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN,
Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma,
DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta
Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay
Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel
Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel.

Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024.

Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico,
previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição
de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à
atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).

Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus
antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos
legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime
anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no
HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg
no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23
.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo
ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de
drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do
processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira
Seção, DJe de 30.11.2021).

Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois
não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da
minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão
supratranscrito, sendo destacado outro elemento concreto e idôneo que indica a
habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.

Além disso, a tese de bis in idem merece ser afastada pois a quantidade e
variedade de drogas não foi o único fundamento considerado para afastar a incidência do
tráfico privilegiado (AgRg no HC n. 780.529/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta
Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 884.034/SP, Rel. Ministro Messod Azulay
Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 875.148/SC, Rel. Ministro
Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de
25.4.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024).

Quanto ao regime inicial, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a
seguinte fundamentação:

Isso não bastasse, o quantum infligido e a gravidade concreta da
conduta, que impôs, inclusive, o incremento da pena-base, não recomendam a
fixação de regime menos gravoso , conforme disposição legal contida no art. 33,
§3º, do Código Penal (fl. 46, grifo meu).

Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime
inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena
aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do
Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os

quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da
sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.

Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada,
é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a
pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a
existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art.
33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito.

Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada,
é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a
pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a
existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art.
33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela
quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por
crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras
circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se
desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria
da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg
no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).

Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC,
Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no
AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de
6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta
Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay
Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n.
905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de
12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro
Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel.
Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n.
910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.

Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção
do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a
quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois,
conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a
fixação do regime fechado, em especial a valoração negativa de circunstância judicial e a
gravidade concreta do delito.

Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a
ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do
RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus .

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 18 de outubro de 2024.

Ministro Herman Benjamin
Presidente

A ta n. 11369 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 15 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Processo registrado em 15/10/2024 às 09:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR