Informações do processo 2024/0391510-5

A ta n. 11370 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 16 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Processo registrado em 16/10/2024 às 10:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de THIAGO RODRIGUES
DE SOUZA NASCIMENTO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:

Habeas Corpus - Execução - Insurgência em face da sustação cautelar do
benefício do regime semiaberto - Pleito que demanda análise de circunstâncias
fáticas para aferição da correção ou não do reclamo, providência que não se
coaduna com a sede sumária do habeas corpus - Incognoscibilidade -
Reconhecimento - Precedentes - Decisão executória, ademais, suficientemente
fundamentada, com indicação das razões de convencimento que levaram à
prolação do ato impugnado - Não conhecimento ditado pela inadequação da via e,
especialmente, pela constatação da inexistência de manifesta nulidade, flagrante
ilegalidade ou, ainda, qualquer defeito teratológico na decisão impugnada - Writ
não conhecido.

Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal,
pois a posse de celular fora do estabelecimento prisional, durante saída temporária não
configura falta grave.

Afirma que a regressão cautelar ao regime fechado, nesse caso, é ilegal e
manifestamente desproporcional.

Requer, em suma, o trancamento do PAD instaurado para apuração da falta
grave com afastamento da regressão cautelar e de qualquer penalidade decorrente do fato.

É o relatório .

Decido .

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou
entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-
se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato

judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há
flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.

Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte
fundamentação quanto às controvérsias apresentadas:

De qualquer sorte, urge destacar, pelo que aqui se viu dos informes
judiciais, que a respeitável decisão aqui impugnada se encontra suficientemente
fundamentada, ainda que de maneira concisa, dela se podendo extrair as razões
de convencimento que levaram à conclusão adotada, convergidas para a
aparente necessidade de sustação cautelar do regime intermediário, em razão
da notícia do cometimento de falta disciplinar de natureza grave durante,
consistente na posse de um aparelho de telefonia celular com a respectiva
bateria (fls. 733, dos autos originários).

Enfim, cabia a suspensão cautelar do regime semiaberto, como
consequência do prudente exercício, pelo juiz, do poder de cautela, perante
uma situação de urgência e para conjurar o risco de perecimento de uma
consequência, instituída no interesse da sociedade, mas que, segundo a opinião
dominante, somente tem lugar durante a fluência do benefício.

De fato, o Juízo da Execução não só pode como deve exercer o poder
geral de cautela, nos termos autorizadores do artigo 66, da Lei da Execução Penal,
especialmente se, como na hipótese, parece ter havido mesmo o
descumprimento dos deveres que deveriam ter sido observados pelo
beneficiário, daí o periculum in mora e o fumus boni juris para a sustação, aqui
inadequadamente reclamada (fl. 16-17, grifo meu).

Quanto à tese de atipicidade da conduta do paciente, do que consta dos autos, a
matéria não foi apreciada no acórdão impugnado, o que impede a manifestação desta
Corte sobre a questão, sob pena de indevida supressão de instância. Confira-se, a
propósito, os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO
PENAL. REGIME MENOS GRAVOSO. DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. GUIA DE RECOLHIMENTO. EXPEDIÇÃO. MANDADO DE
PRISÃO PENDENTE. RESOLUÇÃO N. 474 CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIÇA - CNJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO
REGIMENTAL PROVIDO.

1. O Tribunal de origem não examinou os requisitos legais para a
concessão de benefícios prisionais. Tal circunstância impede o pronunciamento
desta Corte a respeito, sob pena de indevida supressão de instância.

[...]

5. Agravo regimental provido. (AgRg no HC n. 796.267/SP, Rel. Ministro
Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 25.4.2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SAÍDAS ANTECIPADAS E
MONITORAMENTO ELETRÔNICO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TUTELA
COLETIVA NA VIA DO HABEAS CORPUS. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA
DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO.

1. Inviável o exame por este Sodalício do pleito de saídas temporárias e
monitoramento eletrônico, sob pena de indevida supressão de instância, uma vez
que a tese não foi examinada pelo Colegiado a quo no acórdão atacado.

[...]

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 766.081/SC, Rel.

Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta
Turma, DJe de 28.3.2023.)

Ainda nesse sentido: AgRg no HC n. 818.823/SP, Rel. Ministro Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 22.6.2023; RCD no HC n. 787.115/MG, Rel.
Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 9.3.2023; AgRg no HC n.
756.018/SP, Rel. Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1),
Quinta Turma, DJe de 6.3.2023.

Como quer que seja, não há ilegalidade na instauração do PAD, pois, segundo
entendimento firmado nessa Corte, configura falta grave a posse ou uso de aparelho
celular, bem como a posse de seus componentes essenciais, dentro do presídio, ou mesmo
fora do estabelecimento prisional, durante a realização do trabalho externo, sendo
prescindível a realização de perícia para atestar a sua funcionalidade.

Nesse sentido, vale ainda citar os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO
PENAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA.
PREVISÃO LEGAL DE DECISÃO MONOCRÁTICA PELO RELATOR.
FALTA DISCIPLINAR GRAVE. CERCEAMENTO DE DEFESA, NÃO
OCORRÊNCIA. NÃO INDICADA A QUALIFICAÇÃO DO CAUSÍDICO.
DEFESA PATROCINADA PELA FUNAP. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NÃO
ACOLHIMENTO. DESNECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. DECISÃO
MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

3. No que tange à materialidade da infração disciplinar, é imperioso
destacar que "'[c]onsolidou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no
sentido de que a posse/uso de aparelho celular, bem como de seus componentes
essenciais, tais como chip, carregador ou bateria, constitui falta grave, sendo
prescindível a realização de perícia no aparelho telefônico ou seus acessórios com
a finalidade de se atestar sua funcionalidade' (AgRg no HC n. 671.045/GO, Rel.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 21/6/2021)" (AgRg no HC n.
760.894/RS, relator Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe de 24/11/2022.)

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 845.565/SP, Rel.
Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 2.10.2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO
PENAL. FALTA GRAVE. POSSE DE CELULAR. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO.
PROVAS SUFICIENTES. IMPUTAÇÃO ADEQUADA. INDIVIDUALIZAÇÃO
DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL PELA VIA DO WRIT. PERÍCIA.
DESNECESSIDADE MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA.
AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não se verifica ilegalidade na aplicação da falta grave, apurada por
meio de processo administrativo disciplinar, com a individualização da conduta do
reeducando, posse de aparelho celular, enquadrada nos artigos 39, II e V e 50, I e
VI e 52, caput, todos da Lei de Execução Penal.

2. Se as instâncias ordinárias, motivadamente, concluíram que as provas
são uníssonas em indicar a prática da falta grave cometida pelo apenado, não há
falar em ausência, sobretudo se a conduta foi individualizada, conforme
depoimento das agentes penitenciárias, que gozam de presunção de veracidade.

3. Rever o entendimento do Tribunal de origem, para afastar a falta grave
imputada ao paciente, demandaria, necessariamente, amplo reexame da matéria
fático probatória, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no
sentido de que é prescindível a perícia do aparelho celular apreendido para a
configuração da falta disciplinar de natureza grave.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 811.101/SP, Rel.
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 22.5.2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE.
USO DE CELULAR NO TRABALHO EXTERNO. PRECEDENTES. AGRAVO
DESPROVIDO.

1. A falta grave do paciente deve ser mantida, pois a jurisprudência
dominante nesta Corte entende que "a posse de celular durante a realização de
trabalho externo, ainda que fora do estabelecimento prisional, configura a prática
de falta grave" (RHC n. 96.193/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro,
Sexta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 3/6/2020).

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 861.264/ES, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta
Turma, DJe de 6.12.2023.)

De igual sorte: AgRg no HC n. 876.198, Rel. Ministro Antonio Saldanha
Palheiro, DJe de 06.02.2024; RHC n. 96.193/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha
Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.6.2020; HC n. 286.362/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, DJe de 3.5.2016.

Além disso, segundo entendimento firmado nesta Corte, é possível a regressão
cautelar para qualquer dos regimes mais severos, por analogia ao disposto no art. 118 da
Lei n. 7.210/1984, por suposta prática de falta grave, não sendo necessária a realização de
prévia oitiva do apenado, que só é indispensável na regressão definitiva.

Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INFRAÇÃO
DISCIPLINAR GRAVE. PRIMAZIA DO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OITIVA JUDICIAL NECESSÁRIA
APENAS EM FACE DE REGRESSÃO DEFINITIVA DE REGIME. ANÁLISE
DAS PROVAS PARA AFASTAMENTO DA FALTA. IMPOSSIBILIDADE.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, em caso
de prática de fato definido como crime doloso ou falta grave, consoante exegese
do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, é necessária a prévia oitiva judicial do
apenado antes que se proceda à regressão de regime.

2. Referida audiência é dispensada tão somente quando se trata de
regressão temporária de regime, visto que "[a] jurisprudência deste Superior
Tribunal de Justiça é sólida em reconhecer a legalidade da regressão cautelar de
regime prisional sem a audiência do apenado, sendo este procedimento exigido
somente quando da regressão definitiva" (AgRg no HC n. 736.226/SC, relator
Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15/8/2022). Precedentes
também do Supremo Tribunal Federal.

3. É forçoso esclarecer, ainda, que tal procedimento não se confunde com
a audiência de justificação realizada para a apuração da infração disciplinar grave,
de modo a esclarecer o contorno fático da falta, a qual, segundo o entendimento do
Supremo Tribunal Federal, "supre eventual ausência ou insuficiência de defesa
técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o
cumprimento da pena'" (AgRg no REsp n. 1.856.867/PR, Rel. Ministro Rogerio
Schietti, 6ª T., DJe 1º/10/2020).

4. Na hipótese, não foi determinada a regressão definitiva, mas sim
cautelar do sentenciado, o que, segundo o entendimento do Superior Tribunal de

Justiça, não ofende o teor do Enunciado Sumular n. 533, porquanto foi
determinada a instauração do respectivo procedimento administrativo disciplinar
antes que se proceda à regressão definitiva.

5. Ademais, a Corte local foi categórica ao ressaltar o descumprimento
das condições impostas, "mormente descumprimento do horário de recolhimento
em sua residência". Assim, desconstituir o julgado de origem - no sentido de que
não houve análise das provas antes da imposição da penalidade - demandaria
dilação probatória, providência vedada no exame do habeas corpus.

6 . Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC n. 174.712/MS, Rel.
Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 9.3.2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO
PENAL. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. DESCUMPRIMENTO DE
CONDIÇÕES DO REGIME ABERTO. REGRESSÃO CAUTELAR DE
REGIME. OITIVA PRÉVIA DO APENADO. PRESCINDIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO..

1- Nos termos do art. 50, V, da LEP, pratica falta grave aquele que
descumpre, no regime aberto, as condições impostas.

2- Na situação vertente, após ter sido convertida a pena restritiva de
direitos em privativa de liberdade e concedida a prisão domiciliar, por falta de
vagas no regime aberto, a polícia não encontrou o executado em três
oportunidades. Justificou a defesa que o recorrente trabalha em várias fazendas.
No entanto, é seu dever informar à Justiça o endereço certo e atual, o que não fez.

Assim, mostrou-se o apenado descaso e destemor para com a Justiça.

3- Evidenciando-se a prática de falta grave, consistente no
descumprimento das condições imposta ao regime aberto, na modalidade prisão
albergue domiciliar, é cabível a regressão cautelar do regime prisional pelo Juiz
das execuções, sem a exigência da oitiva prévia do sentenciado, necessária apenas
para a regressão definitiva ao regime mais severo. [...] (AgRg no HC n.º
438.243/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
06/08/2019, DJe 13/08/2019) 4- Não houve violação da Resolução 474/2022 do
CNJ, a qual prevê intimação do condenado por sentença definitiva para dar início
ao cumprimento da pena, hipótese diversa dos autos em que o recorrente, a par não
ter comparecido, desde setembro/2019, para cumprir a prestação de serviços
comunitários inicialmente estabelecida em audiência admonitória, deixou de
atender às intimações do Juízo e não foi encontrado por três vezes no endereço
informado nos autos .

5- Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 806.034/MG, Rel.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.3.2023.)

Na mesma linha: AgRg no HC n. 709.680/AL, Rel. Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, DJe de 21.2.2022; AgRg no HC n. 728.791/SP, Rel. Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, DJe de 27.4.2022.

Ademais, a prática de falta grave no curso da execução da pena, por si só,
autoriza a regressão para qualquer um dos regimes, sem que isso configure
desproporcionalidade. Nesse sentido: AgRg no HC n. 802.006/SP, Rel. Ministro Messod
Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 29.2.2024; AgRg no HC n. 819.508/MG, Rel.
Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 1.12.2023.

Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a
ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do
RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus .

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 17 de outubro de 2024.

Ministro Herman Benjamin
Presidente