Informações do processo 2024/0392459-4

A ta n. 11370 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 16 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Processo registrado em 16/10/2024 às 12:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista à União, despacho de fls. 520:

Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ANTONIO ALAN
MARTINS DE SOUZA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:

Apelação Tráfico de drogas Réu que foi preso em flagrante tendo em
depósito e guardando, em sua residência, 42 pinos contendo cocaína (51,73g, de
massa bruta), separados e embalados para revenda a terceiros - Materialidade e
autoria delitivas comprovadas durante a instrução processual Réu confesso - Penas
readequadas Impossibilidade de aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º,
da Lei de Drogas, uma vez que o réu se dedica às atividades criminosas de
mercancia ilícita de entorpecentes - Regime inicial semiaberto proporcional e
adequado às circunstâncias pessoais do increpado - Detração incabível Apelação
parcialmente provida.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 anos de reclusão e
multa, no regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006.

Em suas razões, sustentam os impetrantes a ocorrência de constrangimento
ilegal, porquanto estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico
privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, tendo em
vista que as instâncias de origem só consideraram a quantidade e variedade de drogas
para afastar a benesse, o que configura fundamento inidôneo.

Requerem, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e,
consequentemente, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

É o relatório .

Decido .

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o
entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-

se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato
judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há
flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.

Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte
fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:

Na derradeira fase, em relação a figura privilegiada do art. 33, §4º,
da Lei nº 11.343/06, o d. Juízo sentenciante negou a sua aplicação, pois a
“[...] despeito da primariedade do agente, o delito é apenado com reclusão
(CPP, art. 313, I), além do seu caráter hediondo, a justificar modalidade
mais severa e maior rigor penitenciário para início de desconto da
segregativa. Além disso, restou comprovado o envolvimento não casual do
réu no tráfico de drogas [...]." (fls. 334/335).

Decisão acertada do D. Juízo Sentenciante, haja vista que ficou
comprovado por todo conteúdo probatório anexado aos autos que o réu se
dedica às atividades de mercancia ilícita de entorpecentes, mormente do
relatório investigatório às fls. 168/216, em que se constata a vasta gama de
fornecedores e clientes do réu, em um esquema que retira dele a pecha de
traficante ocasional (fl. 25).

A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente
preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c)
não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa . Isso
porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja,
aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.

Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não
pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas
apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades
criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n.
1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e
HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022),
sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a
sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas
para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele
que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra
Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS,
Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).

A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por
elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como
balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas
trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a
forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi
indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga
em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia

investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a
prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade
ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente
com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de
fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n.
885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT),
Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel.
Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n.
785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT),
Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod
Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel.
Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n.
2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg
no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de
18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta
Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no
AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do
TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n.
873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg
no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de
24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN,
Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma,
DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta
Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay
Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel
Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel.
Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024.

Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico,
previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição
de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à
atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).

Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus
antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos
legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime
anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no
HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg
no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23
.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta

Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo
ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de
drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do
processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira
Seção, DJe de 30.11.2021).

Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois
não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da
minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão
supratranscrito, sendo destacados outros elementos concretos e idôneos que indicam a
habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.

Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para
concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-
probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n.
808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no
HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do
TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).

Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração
do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.

Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a
ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do
RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus .

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 17 de outubro de 2024.

Ministro Herman Benjamin
Presidente