Informações do processo 2024/0394346-4

A ta n. 11371 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 17 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Redistribuição automática em 17/10/2024 às 11:15

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Processo registrado em 17/10/2024 às 08:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de
VALDIR DE JESUS DOS SANTOS , contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO- HC.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano, 4 meses e 10 dias
de reclusão, em regime fechado, além de pagamento de 12 dias-multa, como incurso no art. 155,
do Código Penal

A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que negou
provimento ao recurso, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:

"Apelação Criminal. Furto simples. Recurso defensivo. Autoria e materialidade não
impugnadas pela via. Contexto fático, com encontro da 'res' na posse do apelante,
confesso. Fala da vítima e palavras de testemunhas em corroboração. Pena-base
acima, em razão dos maus antecedentes. Tema 150 do STF. Impossibilidade de
compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da
multirreincidência específica. Regime fechado adequado para a periculosidade
concreta aferida, sem emenda, em desassossego do meio social. Inviabilidade de
qualquer benefício liberatório imediato. Desprovimento do reclamo." (e-STJ, fls. 36-
41)

Neste writ, a defesa alega, em síntese, que os maus antecedentes foram desvalorados
em razão de fato ocorrido em 2006, devendo ser afastados pois a "pena perpétua" é vedada
constitucionalmente. Afirma que a compensação na segunda etapa da dosimetria deve ser
integral, pois somente é considerada a existência de multireincidência quando presentes 3
condenações transitadas em julgado. Por fim, assevera que o regime fechado foi fixado em
desacordo com o enunciado das Súmulas n.s 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.

Requer a concessão da ordem para que seja reduzida a pena-base para o mínimo
legal; que a compensação entre agravante e atenuante seja integral e que seja fixado o regime
semiaberto.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O Tribunal de origem assim ponderou:

"Na primeira fase, foi a pena de partida balizada em 1/6 acima do mínimo legal
diante da existência de mau antecedente (autos nº 0011558-72.2006.8.26.0223 pág.
30).

O mau antecedente foi corretamente reconhecido com fundamento em condenação
transitada em julgado por fato anterior. Registra-se que “não se aplica ao
reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da
reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (STF, RE nº 593818,
repercussão geral reconhecida).

Na segunda etapa, o i. sentenciante reconheceu a presença da agravante da
reincidência e da atenuante da confissão espontânea. Contudo, pelo fato do apelante
ser multirreincidente específico, deixou de proceder à compensação integral.

O recorrente ostenta duas condenações definitivas geradoras da reincidência, sendo
ambas pelo crime de furto, de modo que foi escorreita a compensação de uma delas
com a atenuante da confissão espontânea, nos termos do artigo 67 do Código Penal,
bem como o aumento de 1/6, motivado pela condenação remanescente.

Na terceira e última fase da dosagem, inexistiram outras causas modificadoras
aplicáveis.

Outro regime, que não o inicial fechado para a privativa de liberdade, não poderia ser
o fixado, garantindo-se a devida repressão e prevenção, compatíveis com a
personalidade distorcida e falta de emenda, o que denota despreocupação com o
convívio social pelo executor, repita-se, multirreincidente específico." (e-STJ, fl. 40)

Inicialmente, o capítulo da alegação de ilegalidade decorrente da utilização de
condenação muito antiga para a negativação dos antecedentes na primeira fase da dosimetria não

foi submetido e apreciado pelo Tribunal a quo, motivo pelo qual inviável a apreciação do tema
por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da
hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus,
constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República. Confira-se:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DIREITO AO
ESQUECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. QUANTIDADE DAS
SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO
CRIME. PROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
REDUTOR DO ART. 33, §4.º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTATAÇÃO DA
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MAUS ANTECEDENTES.
VEDAÇÃO LEGAL. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No tocante à alegação de ilegalidade na negativação dos antecedentes por serem
antigos, não se verifica que a referida tese foi arguida perante as instâncias de origem.
Como consequência, não cabe a esta Corte conhecer do tema de forma inédita, sob
pena de supressão de instância.

2. No tocante às outras vetoriais, verifica-se que o agravante armazenava no interior
da residência em que morava sua filha, de apenas 5 (cinco) anos de idade, mais de
2,7kg de maconha, circunstâncias que justificam a exasperação da pena-base.

3. Não há ilegalidade ou desproporcionalidade flagrante na exasperação da pena-base
em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, considerando-se o intervalo entre as penas
mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas e a
negativação de diversas circunstâncias judiciais.

4. A causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada
ante a constatação de que o crime era praticado de forma estruturada, a denotar a
dedicação a atividades criminosas, bem como pelo fato de o acusado ostentar maus
antecedentes.

5.Fixada a pena-base acima do mínimo legal, ante a presença de circunstâncias
judiciais desfavoráveis, e considerando o quantum de pena estabelecido, é cabível a
fixação do regime inicial fechado.

6. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 893.078/SP, relator Ministro
Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma,
julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024.)

Por outro lado, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.

1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as
especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".

Nesse passo, o concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor
redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na
segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu com dupla reincidência deve ser
reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo

admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito
atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. JULGAMENTO
MONOCRÁTICO DO WRIT. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA.
NÃO CARACTERIZAÇÃO. COMPENSAÇÃO PARCIAL DA DUPLA
REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO. POSSIBILIDADE. ELEVAÇÃO DA
PENA PELA MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES NO CRIME DE
ROUBO EM PATAMAR INFERIOR AO DEFINIDO NO CÓDIGO PENAL - CP.
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. AUMENTO CUMULATIVO NA
TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO.
ELEVADO NÚMERO DE AGENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "'A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da
colegialidade e tampouco configura cerceamento de defesa, ainda que não viabilizada
a sustentação oral das teses apresentadas, sendo certo que a possibilidade de
interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão [...] permite que a
matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo
agravante' (AgRg no HC 485.393/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, DJe 28/3/2019)" (AgRg no HC n. 796.496/SP, relator Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, DJe de 24/4/2023).

2. Em face da dupla reincidência do apenado , não há flagrante ilegalidade na
compensação parcial com a atenuante da confissão, haja vista que a compensação
integral afrontaria o princípio da individualização da pena. Precedentes.

3. Resta configurada a impossibilidade jurídica do pedido da defesa referente à
aplicação da fração de aumento de 1/6 para a majorante do concurso de agentes no
crime de roubo, tendo em vista que o Código Penal prevê o patamar mínimo de 1/3
de elevação (157, § 2º, II).

4. No tocante à regra inscrita no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, esta Corte
Superior possui entendimento no sentido de que a majoração decorrente das causas
de aumento depende de fundamentação específica, com referência à gravidade
concreta do crime.

No caso, a majoração da pena em razão da utilização de arma de fogo (art. 157, §2º-
A, I, do CP) e do concurso de agentes (art. 157, §2º, inciso II, do CP) restou
devidamente fundamentada, tendo em vista o número de agentes envolvidos (três) na
empreitada criminosa e o emprego de revólver no delito. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 827.752/SP, relator Ministro Joel
Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO
DUPLAMENTE MAJORADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO
CORRETAMENTE COMPENSADA COM A AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA. CONCURSO DE PESSOAS. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM.
NÃO OCORRÊNCIA. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. INVIABILIDADE.

I - A integral compensação entre a agravante da dupla reincidência com a atenuante
da confissão espontânea vai de encontro ao princípio da individualização da pena,
sendo possível a compensação parcial, como decidido pelo Tribunal regional. Na
hipótese, uma vez que se trata de recorrente que detém duas condenações transitadas
em julgado, verifica-se que a fração de 1/6 adotada na origem mostra-se

proporcional. Precedentes do STJ.

II - Não há falar-se, in casu, em bis in idem em relação à dupla utilização do concurso
de pessoas, isso porque, a despeito de o juízo sentenciante apontar a causa de
aumento tipificada no art. 157, § 2º, II, do CP na última fase da dosimetria, ressaltou-
se na sentença que "será aplicada a causa de aumento especial referente ao emprego
de arma de fogo (artigo 157, § 2º-A, I, do CP) na terceira fase de aplicação da pena,
porque mais aumenta a pena (art. 68, parágrafo único, do CP, parte final) ao passo
que a circunstância do concurso de pessoas (artigo 157, § 2º, II, do CP) deve ser
considerada na primeira fase da aplicação da pena, como circunstância judicial
desfavorável (art. 59 do CP), precisamente na avaliação das circunstâncias do crime",
sendo isso que aconteceu, tratando-se a subsunção referida na derradeira etapa do
cálculo dosimétrico (art. 157, § 2º, II, do CP), assim, de mero erro material.

III - No presente caso, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a
quo e reduzir a fração da pena de multa ao mínimo legal, com base na alegada
hipossuficiência, demandaria o revolvimento do material fático-probatório dos autos,
inviável nesta instância, além da ausência de debate acerca da condição econômica do
recorrente pelo Tribunal de origem, incidindo, por analogia, as Súmulas n. 282 e 356
do STF.

IV - Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.192.347/SC, relator
Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma,
julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023.)

Por fim, quanto ao regime, ainda que a pena não supere o patamar de 4 anos de
reclusão, considerando a presença de circunstâncias judiciais desabonadoras e a recidiva, descabe
falar em ofensa à Sumula 269/STJ e em fixação de regime diverso do fechado. A propósito:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO.
ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. NÃO RECONHECIDA. CRIME
PRATICADO COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO EM PERÍODO
NOTURNO. RÉU REINCIDENTE. REGIME INICIAL FECHADO.
REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que, para a aplicação
do princípio da insignificância, devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes
condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma
periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento
do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Preenchidos todos esses requisitos, a aplicação desse princípio possui o condão de
afastar a própria tipicidade penal, especificamente na sua vertente material.

2. No presente caso, o agravante foi condenado pela prática do crime de furto
qualificado pelo rompimento de obstáculo cometido em período noturno, e, além
disso, "já foi cinco vezes condenado pelo mesmo crime e encontra-se em execução de
pena" (e-STJ fl. 136), circunstâncias que impedem o reconhecimento do princípio da
insignificância.

3. Inviável o abrandamento do regime inicial, tendo em vista a reincidência e a
consideração negativa das circunstâncias judiciais.

4. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 918.551/SC, relator Ministro
Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)

"PENAL E PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE
FRAUDE. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO DA DENÚNCIA E SENTENÇA

CONDENATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO.
PENA INFERIOR A 4 ANOS. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA E
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL
NÃO PROVIDO.

1. Quanto à violação ao princípio da correlação entre sentença e acusação, a Corte de
origem decidiu que não houve condenação extra petita, uma vez que, ao contrário do
que sustenta a defesa, o acórdão manteve a qualificadora da fraude, não apenas
baseado no fato de o réu haver adentrado ao estabelecimento "tomando uma cerveja e
saindo com outra", informação esta constante no depoimento da vítima, em audiência
de instrução e julgamento, mas também pelo fato de o acusado haver ludibriado os
caixas do supermercado escondendo as garrafas de bebidas em suas vestes, o que
consta expressamente na denúncia.

2. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a
dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando
atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes,
elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais,
quando malferida alguma regra de direito.

3. Quanto ao desvalor da culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal
vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja,
o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de
verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir
pela prática ou não de delito (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.322.083/MT, Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de
30/6/2023). No presente caso, as instâncias de origem decidiram pela sua
reprovabilidade, uma vez que o acusado cometeu o delito durante o período de prova
do sursis em outro processo, o que justifica a consideração desfavorável da aludida
circunstância.

4. No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, embora a reprimenda
corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o
regime inicial fechado encontra-se justificado, uma vez que além da reincidência,
houve a consideração de circunstâncias judiciais negativas para a exasperação da
pena-base, não havendo falar, portanto, em afronta ao enunciado n. 269/STJ.

5. Agravo regimental não provido."

(AgRg nos EDcl no