Informações do processo 2024/0393182-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,
impetrado em favor de JOSÉ MOISES BATISTA FERREIRA , apontando como autoridade
coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 4 meses de
reclusão, no regime inicial aberto, e 333 dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no
artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, sendo substituída a pena privativa de liberdade por prestação
de serviços à comunidade, a ser especificada na fase de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no
piso legal.

Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, em
julgado assim ementado:

Apelação criminal. Tráfico. Inconformismo defensivo. Preliminares. Nulidades
afastadas. Mérito. Autoria e materialidade amplamente comprovadas nos autos. Pena-
base mantida no piso e inalterada na segunda etapa. Redução mínima pelo § 4º, do
art. 33 da Lei de Drogas mantida, ante a natureza da droga. Regime aberto e
substituição mantidos. Matéria preliminar rejeitada e apelo improvido.

Nesta Corte, a defesa sustenta, em suma, a ilicitude das provas obtidas por meio de
busca pessoal e veicular, "sem qualquer suspeita ou motivação previa, em verdadeira revista
exploratória (fishing expeditions) pelos policiais".

Afirma a desproporcionalidade na incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006 em 1/3, porque não é significativa a quantidade de droga apreendida. Destaca que o
paciente preenche os requisitos legais para ser beneficiado com o tráfico privilegiado no grau
máximo.

Requer a sua absolvição, diante da ilicitude do conjunto probatório.
Subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado.

O pedido de liminar foi indeferido (e-STJ, fl. 109).

O MPF manifestou-se pelo não conhecimento da ordem (e-STJ, fls. 144-149).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Assim, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a
ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.

Quanto à tese de nulidade das provas, o Tribunal de origem assim decidiu:

A prova dos autos revela que a diligência policial eclodiu porque os passageiros de
um veículo, que transitava no sentido Guapiaçu/Olímpia, portavam-se de maneira
suspeita, mexendo-se dentro do veículo de maneira estranha ao avistarem a viatura da
polícia militar, o que justificou a abordagem policial.

[...]

Os policiais militares Milton Mataqueiro Tardiolli e Rodrigo do Espírito Santo
relataram que, na data dos fatos, estavam em patrulhamento quando viram os
passageiros de um veículo começarem a se mexer ao notarem a presença da viatura, o
que gerou uma suspeita. Diante disso, realizaram a abordagem do veículo, momento
em que constataram que se tratava de veículo do aplicativo “Uber". Em revista
pessoal, foram localizados na cueca do acusado dois invólucros contendo “crack",
ocasião em que ele alegou que havia adquirido o entorpecente no bairro João Paulo II
pelo valor de R$ 1.100,00 e que uma parte seria para seu consumo e a outra parte
seria destinada à venda.

De acordo com os artigos 240, § 2º, e 244 do CPP, a busca pessoal/veicular será
válida quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de
objetos ou papéis que constituam corpo de delito, como ocorreu na hipótese dos autos.

Na hipótese, observa-se que o acórdão registrou que os policiais militares estavam
em atividade rotineira de fiscalização quando "viram os passageiros de um veículo começarem a
se mexer ao notarem a presença da viatura, o que gerou uma suspeita." Submetido a busca
pessoal, foi encontrado com o réu 50g de crack.

No ponto, vale ressaltar que a fundada suspeita é um conceito mais fluido. É uma
noção legal que se baseia na avaliação das circunstâncias específicas de cada caso para
determinar se há motivos razoáveis para suspeitar que uma pessoa esteja envolvida em atividades
criminosas. Essa avaliação leva em consideração fatores como comportamento suspeito,
informações recebidas, características do indivíduo ou veículo, entre outros elementos relevantes.

Os critérios exigidos para avaliar a existência de justa causa não são uniformes,
especialmente nos casos em que o suspeito utiliza seu veículo para o transporte de drogas.
Nesses casos, é essencial reconhecer que a autoridade policial deve ter maior autonomia para
exercer suas atividades de fiscalização, a fim de garantir efetivamente o combate ao tráfico de
substâncias ilícitas e exercer sua função constitucional de polícia ostensiva.

No entanto, é importante ressaltar que a fundada suspeita não pode ser baseada em
estereótipos, discriminação ou preconceitos, hipóteses não verificadas nos autos. Logo, é valida a
prova colhida quando há fundada suspeita de que o réu estivesse ocultando a prática da
traficância.

No mesmo sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.
11.343/2006. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. BUSCA DOMICILIAR.
INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE ELEMENTOS DE
CORPO DE DELITO. PRISÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES
PESSOAIS ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.

- Na hipótese, está-se diante da apreensão de 796 porções de cocaína, pesando
129 gramas (fl. 123).

- A busca pessoal é regida pelo art. 244, do Código de Processo Penal. Exige-se a
presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma
proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda,
quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

- O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO,
submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento segundo o
qual a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em
período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito,

sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade,
e de nulidade dos atos praticados".

- A Corte local, soberana na delimitação do quadro fático-probatório, firmou que
a busca pessoal realizada no recorrente sucedeu a sua tentativa de fuga, quando
verificou a proximidade da equipe policial. Ademais, anotou-se que a abordagem
do suspeito se deu no âmbito de operação policial mais ampla que ocorria na
localidade, a qual se voltava à repressão do tráfico de entorpecentes. A situação
que precede a abordagem, de fato, autoriza a revista do recorrente, por suspeita
fundada de que portava elementos de corpo de delito.

- Por haverem encontrado material entorpecente na posse do recorrente, o qual
ainda confessou informalmente que praticava a mercancia ilícita, os agentes de
segurança, munidos de elementos de fundada suspeita da configuração de situação
de flagrância do delito de tráfico de drogas no interior da sua residência,
procederam ao ingresso em domicílio, onde encontraram mais drogas.

- Ambos os procedimentos de busca foram lícitos, encontrando respaldo em
elementos concretos para fundar a suspeita da ocorrência de delito de tráfico.
Assim, sob nenhuma ótica, verifica-se qualquer nulidade na apreensão da
materialidade delitiva, não havendo que falar em relaxamento da prisão cautelar

- A prisão cautelar do agravante se legitima para a garantia da ordem pública, com
a prevenção da reiteração delitiva, considerando, notadamente, que ele foi colhido
em flagrante na posse de quantidade razoável de entorpecente - 129 gramas de
cocaína -; que o delito foi praticado quando ele cumpria pena em regime aberto
pela prática de delito anterior; e que conta com diversas anotações criminais
anteriores.

- A Lei n. 12.403/2011 estabeleceu a possibilidade de imposição de medidas
alternativas à prisão cautelar, no intuito de permitir ao magistrado, diante das
peculiaridades de cada caso concreto e dentro dos critérios de razoabilidade e
proporcionalidade, resguardar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução
criminal ou a aplicação da lei penal.

- Nos termos do art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal, modificado pela Lei
n. 13.964/2019, "a prisão preventiva somente será determinada quando não for
cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319, deste
Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser
justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de
forma individualizada".

- No caso dos autos, foi demonstrada a necessidade da custódia cautelar do
agravante, de modo que é inviável a substituição da prisão preventiva por medidas
cautelares diversas, eis que a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a
ordem pública não estaria acautelada com sua soltura.

- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 174.454/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUGA. LOCAL
CONHECIDO PELO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. LICITUDE
DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. "Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado
quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma

proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a
medida for determinada no curso de busca domiciliar." (AgRg no AREsp
1.403.409/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 26/3/2019, DJe 4/4/2019).

2. Na hipótese, os policiais mencionaram que estavam em patrulhamento de rotina
em local já conhecido pelo crime de tráfico de drogas, viram o recorrente
segurando uma sacola e este, ao perceber a presença da viatura, empreendeu fuga
e dispensou esta sacola. Assim, estas circunstâncias são suficientes para
configurar a "fundada suspeita", apta a justificar a abordagem policial em via
pública. O local da abordagem, associado ao fato de o recorrente tentar dispensar
uma sacola, são elementos indicativos de que ele estava na posse de droga, arma
proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

3. Devidamente demonstrada a justa causa, não se vislumbra qualquer ilegalidade
na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para
abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo
razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu
por perseguição pessoal ou por qualquer outro elemento subjetivo.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.053.392/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.)

No tocante à dosimetria, o Tribunal de origem escolheu a fração de 1/3 pela
incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, dada a quantidade e
natureza da droga apreendida (50g de crack), consoante autoriza a jurisprudência desta Corte.

Portanto, sendo significativo o montante de entorpecente apreendido, não se mostra
desarrazoado o índice escolhido, o que impede a atuação excepcional desta Corte, atenta ao
preceito legal acerca da atividade discricionária vinculada do julgador na dosimetria penal.

A respeito, os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO EM
FRAÇÃO DE 1/2. PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO DE PENA.
ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA O SEMIABERTO. AGRAVO
INTERNO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO
AGRAVADA.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com
a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja primário, portador de bons
antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização
criminosa.

2. Não obstante a reiterada orientação desta Corte de que a quantidade e a natureza da
droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a
dedicação à atividade criminosa, a quantidade de entorpecente apreendida no caso
não se mostra suficiente a justificar o afastamento da causa especial de diminuição
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, revelando-se proporcional a adoção
da fração de 1/2 em relação à referida minorante, tendo em vista as particularidades

do caso.

3. Quanto ao regime aplicado, destacou o Tribunal a quo a necessidade de aplicação
de regime mais severo em razão da quantidade da substância entorpecente
apreendida, o que encontra guarida na jurisprudência desta Corte, pela interpretação,
a contrario sensu, do disposto na Súmula n. 440/STJ, segundo a qual, "fixada a pena-
base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso
do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata
do delito". Assim, embora fixada a pena do agravado em quantum abaixo de 4 anos,
foi fixado o regime inicial semiaberto, mais adequado à prevenção e à repressão do
delito em apreço.

4. Agravo regimental desprovido."

(AgInt no HC 504.439/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020);

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º,
DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO EM 1/2.
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE.
AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo
crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando
forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem
a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais
superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das
demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice
ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento
habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017
e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

3. No caso, certificada a primariedade e a análise favorável das demais circunstâncias
judiciais, é adequada a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em
1/2 (metade), tendo como parâmetro a quantidade de droga apreendida (quase 3 kg de
maconha). Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no AREsp 1913808/DF, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em
14/09/2021, DJe 20/09/2021).

Ademais, vale lembrar que "o Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido
de que "[o] juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os
requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de
forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação
e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto" (HC nº 115.149/SP, Segunda Turma,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 2/5/13)" (RHC 133.974, Relator Min. DIAS
TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 7/2/2017, PUBLIC 3-3-2017).

Especificamente, quanto o sopesamento da quantidade e variedade da droga para a

escolha do patamar de redução, já concluiu a Suprema Corte que "não há impedimento a que
essas circunstâncias recaiam, alternadamente, na primeira ou na terceira fase da dosimetria, a
critério do magistrado, em observância ao princípio da individualização da pena" (HC 129.555
AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 7/10/2016, PUBLIC 27-10-
2016).

Ante o exposto, não conheço

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

DECISÃO

A concessão de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional, uma vez

que somente pode ser deferida quando demonstrada, de modo claro e indiscutível, a ilegalidade
no ato judicial impugnado.

Na espécie, sem qualquer adiantamento do mérito da demanda, não vislumbro, ao

menos neste instante, a presença de pressuposto autorizativo da concessão da tutela de urgência
pretendida.

Assim, indefiro o pedido de liminar.

Solicitem-se informações à autoridade coatora e ao Juízo de primeira instância, bem

como a senha para consulta ao processo, se houver, a serem prestadas, preferencialmente, por
meio da Central do Processo Eletrônico (CPE) do STJ.

Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 19 de outubro de 2024.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

A ta n. 11370 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 16 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 16/10/2024 às 15:45

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR