Informações do processo 2024/0393600-7

A ta n. 11371 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 17 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Processo registrado em 17/10/2024 às 08:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

DECISÃO

Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ANA ABIGAIL MOLINA
CRUZ, ELVIRA CAMPOS CHUPE, JOSE EDUARDO SILES CORDOVA, JOSE LUIS
ORTEGA ORTEGA, LOIDA SARAI ROJAS TERAN em que se aponta como ato coator
o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO
DO SUL assim ementado:

EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA - TRÁFICO DE
DROGAS INTERESTADUAL - TRÁFICO PRIVILEGIADO - INSERÇÃO EM
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DEMONSTRADA - RECONHECIMENTO
INDEVIDO - CARÁTER HEDIONDO MANTIDO - RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO, COM O PARECER. Não é possível o reconhecimento da
causa de diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei Federal n.° 11.343/2006 e,
por conseguinte, o afastamento do caráter hediondo do delito, quando
o conjunto probatório dos autos indica que os agentes encontravam-se
inseridos, ainda que transitoriamente, em organização criminosa.

Consta dos autos que os pacientes foram condenados às penas de 5 anos e 10

meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput , c/c o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal,
porquanto estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico
privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, pois ficou
comprovado que a participação dos acusados se resumiu à conduta de "mula" do tráfico.

Aduz, ainda, que caso seja reconhecido o tráfico privilegiado, deve

ser alterado o regime fixado para o início do cumprimento da pena e substituída a
reprimenda por penas restritivas de direito.

Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e,
consequentemente, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

É o relatório .

Decido .

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o
entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-
se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato
judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há
flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.

Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte
fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:

Para a consideração da referida causa especial de diminuição de
pena é indispensável o preenchimento de quatro requisitos
cumulativos, elencados no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, a saber:
a) ser o agente primário; b) portador de bons antecedentes; c) não se
dedicar às atividades criminosas; e d) não integrar
organização criminosa.

[...]

Na hipótese, a despeito da primariedade dos acusados, restou
demonstrado que, previamente acordados com terceiros, aceitaram
exercer fundamental papel para o transporte de quase 8 quilos de
cocaína a outro Estado, pelo que receberiam considerável quantia em
dinheiro, o que permite concluir, com bem apontado em sentença, que
atuavam em conjunto com organização criminosa destinada ao tráfico
de drogas.

Aliás, cumpre ressaltar que as porções de cocaína
encontradas com os acusados estavam embaladas de forma
idêntica, bem como que todas foram homiziadas em formato
de palmilha, dentro dos sapatos dos réus. Além disso, a
contratação para o transporte se deu de maneira muito
similar quanto a todos eles, tudo a indicar que encontravam-
se inseridos, ainda que momentaneamente, no mesmo
grupo criminoso voltado ao tráfico de drogas.

Percebe-se, portanto, que não se trata de tráfico
de pequena monta ou praticado em precárias condições,
mas de empreitada minuciosamente orquestrada,
envolvendo terceiros responsáveis por organizar o
transporte, preparar a droga e esconder o entorpecente,
cenário que, evidentemente, justifica o afastamento do
tráfico privilegiado.

[...]

Diante de tais considerações, é possível concluir que os
insurgentes não devem ser beneficiados com a causa especial de
diminuição de pena, pois comprovado nos autos as suas inserções cm
organização criminosa, circunstância que obstaculiza a aplicação do

referido privilégio.
[...]

Não há que se falar, portanto, em reconhecimento da causa
diminuição da pena prevista no art. 33. § 4o. da Lei Antidrogas. bem
assim afastamento do caráter hediondo do delito (fls. 34/35, grifo meu).

A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente
preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c)
não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa . Isso
porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja,
aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.

Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não
pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas
apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades
criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n.
1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e
HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022),
sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a
sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas
para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele
que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra
Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS,
Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).

A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por
elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como
balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas
trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a
forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi
indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga
em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia
investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a
prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade
ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente
com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de
fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n.
885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT),
Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel.
Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n.
785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT),
Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod
Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel.
Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n.
2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg
no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de

18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta
Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no
AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do
TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n.
873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg
no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de
24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN,
Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma,
DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta
Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay
Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel
Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel.
Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024.

Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico,
previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição
de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à
atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).

Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus
antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos
legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime
anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no
HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg
no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23
.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo
ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de
drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do
processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira
Seção, DJe de 30.11.2021).

Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois,
conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram
destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no
comércio ilícito de entorpecentes, em especial vinculados ao modus operandi da
empreitada criminosa.

Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para
concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-
probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n.
808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no

HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do
TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).

Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração
do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.

Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a
ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do
RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus .

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 18 de outubro de 2024.

Ministro Herman Benjamin
Presidente