Informações do processo 2024/0393008-2

A ta n. 11379 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 25 de outubro de 2024.

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CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de
ALLAN RODRIGUES DA SILVA DINIZ apontando como autoridade coatora o
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n.
1503931-17.2019.8.26.0536).

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, como incurso nas
sanções do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, a
ser cumprida no regime inicial fechado.

A apelação defensiva foi desprovida pelo Tribunal de origem.

Daí o presente writ, no qual alega a defesa que o acusado sofre
constrangimento ilegal decorrente da equivocada dosimetria da reprimenda que lhe foi
aplicada.

Requer, desse modo, inclusive liminarmente, a aplicação da minorante
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

É o relatório.

Decido .

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de
que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de
revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual
seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...]

MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO
ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com
o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação
ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.

[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta
Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)

Diante da natureza e variedade das drogas apreendidas, circunstâncias que
demonstram a maior periculosidade do réu, pois não se trata de pequeno
traficante, mais sim de um grande disseminador dos entorpecentes, justifica-
se o aumento da pena. Outrossim, verifico que o réu é portador de maus
antecedentes, demonstrados pela certidão criminal de fls. 235/236, que
atesta ter sido o réu condenado, de forma definitiva, por delito cometido
anteriormente aos fatos tratados, o que enseja a fixação de sua pena-base
acima do mínimo legal.

[...]

Além disso, a anterior condenação definitiva, pela prática da conduta
tipificada no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 não perdeu sua natureza de crime,
uma vez que o referido diploma legal, em que pese tenha abrandado o
tratamento penal, não operou a abolitio criminis. Descabido, portanto, que
receba o mesmo tratamento de contravenção penal para o não
reconhecimento dos maus antecedentes.

[...]

Assim, diante das razões já elencadas, aumento a pena-base em 1/3,
fixando-a em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo legal.

Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem
reconhecidas, motivo pelo qual fica a pena inalterada.

Na terceira fase da dosimetria da pena, não há causa de aumento a ser
reconhecida, e não se pode reconhecer a causa de diminuição prevista no §
4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, diante da grande quantidade da droga
apreendida, bem como em razão dos maus antecedentes do acusado. Com
efeito, não caracteriza ofensa ao princípio do ne bis in idem a utilização da
natureza da droga como circunstância judicial negativa para o aumento da
pena na primeira fase da dosimetria e o reconhecimento da grande
quantidade de drogas, na terceira fase, para fins de modular ou afastar a
redutora prevista na Lei de Drogas.

Isso, porque o Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento pela "não
configuração da reincidência, nem dos maus antecedentes, em decorrência do crime

AGRAVOS REGIMENTAIS NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
REINCIDÊNCIA E AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33,
§ 4º, DA LEI N. 11.343/06, COM BASE EM CONDENAÇÃO ANTERIOR
POR POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL.
IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE.
CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL. AUSÊNCIA DE
ELEMENTOS IDÔNEOS A INDICAR EVENTUAL DEDICAÇÃO DO
IMPUTADO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS OU DE SER ELE INTEGRANTE
DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

1. A posse de considerável quantia em dinheiro (fato que em si mesmo não
constitui crime), bem como a apreensão de balança de precisão, embora
revele a materialidade do delito de tráfico, não extrapola as elementares do
tipo penal, mostrando-se insuficiente a evidenciar a dedicação do réu à
atividade criminosa ou a sua participação em organização criminosa,
asserções que exigem densidade empírica.

2 . Remanescendo apenas o fundamento da quantidade de drogas
apreendidas, o qual, segundo pacífico entendimento desta Corte, quando
isoladamente considerado, não é suficiente ao afastamento da benesse, de
rigor o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

3. A condenação anterior pelo art. 28 da Lei 11.343/06 apenas admite
valoração como reincidência se o novo crime praticado for da mesma
espécie, o que não ocorre na hipótese dos autos.

4. Tratando-se de réu primário e não tendo sido indicado nenhum elemento
adicional que demonstre cabalmente a inserção do paciente em grupo
criminoso de maior risco social, a atuação armada, o envolvimento de
menores ou apreensão de apetrecho/instrumento de refino da droga, a
aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é
medida que se impõe.

5. Agravos regimentais improvidos.

(AgRg no HC 705.950/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA,
julgado em 15/03/2022, DJe 21/03/2022.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO ART. 28 DA LEI
11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES AFASTADOS. SOBRESTAMENTO
DO FEITO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Ambas as Turmas da Terceira Seção desta Corte, em recentes julgados,
tem decidido ser desproporcional o reconhecimento da agravante da
reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei
n. 11.343/2006, uma vez que a infringência da referida norma legal não
acarreta a aplicação de pena privativa de liberdade e sua constitucionalidade
está sendo debatida no STF. Precedentes.

2. A Quinta Turma deste Tribunal passou a adotar o entendimento de que,
com maior razão, por ser o antecedente um instituto penal subsidiário ao da
agravante da reincidência, é incabível, também, a utilização de condenação
anterior pelo delito de posse de drogas à título de maus antecedentes, para
aumentar a pena-base, ou para justificar o afastamento do tráfico
privilegiado.

3. "O fato de a questão federal debatida nos autos ser objeto de repercussão
geral no Supremo Tribunal Federal não determina o sobrestamento dos
julgamentos dos recursos especiais, e sim dos recursos extraordinários
eventualmente interpostos em face dos arestos prolatados por esta Corte
que tratem da matéria afetada." (AgRg no REsp 1.576.825/RS, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
8/3/2016, DJe 15/3/2016).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.916.629/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 10/5/2021, grifei.)

Assim, imperioso o recálculo da pena.

Na primeira etapa da dosimetria, procedo ao decote da circunstância judicial
referente aos antecedentes, de modo que a pena-base deve ser reduzida para 5 anos
e 10 meses de reclusão.

Não há alterações na segunda fase.

Na etapa derradeira, deve ser reconhecida a minorante prevista no art. 33, §
4º, da Lei n. 11.343/2006, na sua fração de 2/3, de modo que a reprimenda definitiva
do paciente deve ser reduzida para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão.

No caso em análise, a elevada quantidade de entorpecentes apreendida
justifica a fixação do regime mais gravoso do que aquele previsto para o quantum de
pena aplicado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. INADMISSÃO DO RECURSO
ESPECIAL DEVIDAMENTE IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. MULA. EXPRESSIVA
QUANTIDADE DE DROGAS. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO DE
1/6. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO.
NECESSIDADE. AGRAVO PROVIDO.

1. Haja vista que os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso
especial foram devidamente impugnados, o agravo deve ser conhecido.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que
a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, §
4º, da Lei 11.343/2006, podendo, contudo, autorizar a aplicação da
minorante em 1/6.

3. Tendo sido fixada a pena-base no mínimo legal, sem agravantes e
atenuantes, a pena deve majorada em 1/6, em razão de o delito ter sido
praticado dentro de transporte público, e reduzida em 1/6, pela aplicação da
minorante do Tráfico privilegiado, reduzindo a reprimenda para 4 anos e 10
meses e 10 dias, além de 485 dias-multa.

4. Considerada a fundamentação concreta trazida pelo Tribunal de origem,
referente à grande quantidade de droga apreendida - 1 kg de cocaína -, deve
ser fixado o regime imediatamente mais gravoso, o fechado.

5. Não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas

de direitos, haja vista o quantum da pena aplicada, nos termos do art. 44,
inciso I, do Código Penal.

6. Agravo regimental provido para fixar a pena da recorrente DEBORA
SILVA PINTO em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime
fechado, além do pagamento de 485 dias-multa.

(AgRg no AREsp n. 1.711.745/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020, grifei.)

Por derradeiro, rememoro que, nos moldes da jurisprudência desta Corte
Superior, a " circunstância concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade
das drogas apreendidas, é motivação suficiente para impedir a substituição da pena
privativa pelas restritivas de direitos " (AgRg no AREsp n. 1.060.222/MG, relator Ministro
Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/9/2017, DJe 20/9/2017).

Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para reconhecer a minorante
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, e, assim,
reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, no
regime inicial semiaberto.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 29 de outubro de 2024.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

A ta n. 11370 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 16 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Processo registrado em 16/10/2024 às 15:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR