Informações do processo 2024/0393169-8

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ALIFER SANTIAGO DA
SILVA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:

Ementa: apelação criminal defensiva. Tráfico ilícito de
entorpecentes. Parcial provimento do recurso. Pena-base no mínimo
legal, sem reflexos no quantum final. Materialidade delitiva e autoria
provadas. A dosagem sofre reparo. Na primeira fase, a pena-base pode
ser fixada no patamar mínimo legal. Na segunda fase, as atenuantes pela
confissão espontânea e menoridade relativa não conduzem a pena
aquém do patamar mínimo legal, em atenção a Súmula 231 do ESTJ.
Na terceira fase, permanece inaplicável a aplicação do redutor do artigo
33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 pela dedicação a atividade delitiva.
Total: cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Regime
inicial fechado. Inviável a substituição da carcerária por penas
restritivas de direitos. Perdimento do veículo apreendido mantido.
Recurso livre, com recomendação.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão,
no regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n.
11.343/2006.

Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal,
porquanto estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico
privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, pois as
instâncias de origem só consideraram a quantidade e variedade de drogas para afastar a
benesse, o que configura fundamento inidôneo.

Aduz, ainda, que o regime inicial de cumprimento da pena foi fixado em
contrariedade ao enunciado das Súmula 440 do STJ, 718 e 719 do STF, havendo seu
agravamento sem fundamentação idônea.

Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e,

consequentemente, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

É o relatório .

Decido .

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o
entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-
se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato
judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há
flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.

Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte
fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:

Na terceira fase, permanece inaplicável a aplicação do redutor do
artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Exige-se, concomitantemente, a
primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades
criminosas e não integração a organização criminosa.

Na hipótese, ele trazia consigo e guardava mais de meio quilo de
maconha em 2 tabletes (691,97 gramas) e 85 pedras de crack (20,26
gramas). A origem do dinheiro apreendido não foi minimamente
comprovada, a revelar que percebeu a importância de R$ 1.917,00
no tráfico de drogas, até mesmo porque as notas são fracionadas
(fls. 20), sem olvidar da balança de precisão localizada juntamente
ao numerário.

Como se não bastasse, havia denúncias anônimas que indicavam
sua atuação no delito. Utilizava uma motocicleta para entregar drogas a
traficantes menores, em local de fácil acesso a quem se desloca de outra
localidade, às margens da rodovia. Isto é, auferia ganhos ajudando
traficantes a abastecer pontos de drogas. Esses fatores são hábeis a
revelar dedicação às atividades criminosas, inviabilizando a minorante
(fls. 25/26, grifo meu).

A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente
preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c)
não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa . Isso
porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja,
aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.

Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não
pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas
apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades
criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n.
1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e
HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022),
sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a
sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas
para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele
que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra
Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS,

Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).

A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por
elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como
balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas
trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a
forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi
indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga
em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia
investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a
prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade
ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente
com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de
fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n.
885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT),
Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel.
Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n.
785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT),
Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod
Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel.
Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n.
2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg
no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de
18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta
Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no
AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do
TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n.
873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg
no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de
24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN,
Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma,
DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta
Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay
Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel
Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel.
Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024.

Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico,
previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição
de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à
atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).

Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus
antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos
legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime
anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no
HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg
no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23
.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo
ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de
drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do
processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira
Seção, DJe de 30.11.2021).

Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois
não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da
minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão
supratranscrito, sendo destacados outros elementos concretos e idôneos que indicam a
habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.

Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para
concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-
probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n.
808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no
HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do
TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).

Quanto ao regime inicial, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a
seguinte fundamentação:

O apelante é jovem, primário e de bons antecedentes (fls. 50/51),
no entanto, o crime em questão é equiparado a hediondo, de graves
consequências para a saúde pública. Além disso, trazia consigo
quantidade razoável de substâncias, entre elas o crack, e perpetrava
o delito há certo tempo, com denúncias anônimas de sua participação no
narcotráfico, denotando, pois, periculosidade, ousadia, personalidade
desvirtuada e conduta social imprópria, não respeita os princípios ético-
jurídicos da sociedade, "viver honestamente" e "não lesar outrem " (fls.
29/30, grifo meu).

Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime
inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena
aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do
Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os
quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da
sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.

Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada,
é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a
pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a

existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art.
33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito.

Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada,
é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a
pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a
existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art.
33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela
quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por
crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras
circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se
desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria
da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg
no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).

Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC,
Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no
AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de
6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta
Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay
Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n.
905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de
12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro
Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel.
Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n.
910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.

Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção
do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a
quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois,
conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a
fixação do regime fechado, em especial a quantidade expressiva de droga apreendida.

Por fim, mantida a sanção penal, fica prejudicado o pedido de substituição da
pena privativa por restritiva de direitos.

Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a
ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do
RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus .

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 21 de outubro de 2024.

Ministro Herman Benjamin
Presidente

A ta n. 11370 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 16 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Processo registrado em 16/10/2024 às 15:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR