Informações do processo 2024/0393470-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista à Defensoria Pública do Estado
de São Paulo:

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de PAULO FERNANDO
PEREIRA RODRIGUES contra acórdão da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1503576-23.2020.8.26.0196).

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de
reclusão, em regime inicial aberto, pelo crime do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Em sede de apelação, o Tribunal a quo deu provimento ao recurso do

Ministério Público para afastar a causa de diminuição de pena e condenar o paciente a 5
anos de reclusão, em regime fechado, pelo crime do art. 33 da Lei n. 11.343/06. O
acórdão recebeu a seguinte ementa (e-STJ fls. 61/76):

APELAÇÃO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Mérito - Materialidade e
autoria delitivas nitidamente demonstradas - Traficância comprovada -
Desclassificação para o delito de porte de drogas para uso próprio
Inviabilidade - Pleito ministerial para afastamento da figura privilegiada -
Cabimento - Circunstâncias do crime, em especial o passado criminoso do
apelado que responde a outro processo por delito idêntico - Regime prisional
aberto e substituição das penas - Impossibilidade - Regime fechado é de rigor
- Desprovimento do recurso defensivo e provimento do ministerial.

No presente writ, a defesa busca a desconstituição do acórdão, alegando que "a
quantidade e variedade de drogas não é óbice para a pretensão da aplicação da benesse do
artigo 33, caput, parag. 4º, ou seja, o tráfico privilegiado" (e-STJ fl. 10). Defende que não
foram expostas circunstâncias concretas para indicar dedicação a atividades ilícitas ou
integração a organização criminosa, e que a existência de ações penais em andamento em

seu desfavor não podem ser consideradas para tal desiderato.

Aduz, por outro lado, que não estão presentes elementos que justifiquem a
segregação preventiva. Ressalta tratar-se de crime sem violência ou grave ameaça, e que
a custódia seria desproporcional. Sustenta ser suficiente a aplicação de medidas
cautelares alternativas.

Requer, em liminar e no mérito, a expedição de contramandado de prisão,
acrescentando que "caso já haja sentença condenatória proferida pela autoridade coatora e
sendo mantido encarcerado o paciente, seja a ele concedido o direito de apelar em
liberdade, pelos idênticos motivos expostos na presente impetração" (e-STJ fl. 34).

É o relatório. Decido .

As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do
Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente,
em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma
com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria
(AgRg no HC n. 513.993/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em
25/06/2019, DJe 01/07/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP,
Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019;
AgRg no HC n. 426.703/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Rel. Ministra Maria Thereza
de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, "uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por
meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior
Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo
ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo
submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas
consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio
princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da
Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC
n. 45/2004 com status de princípio fundamental". (AgRg no HC n. 268.099/SP, Rel.
Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, "longe de suplantar sua
prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a

tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido". (EDcl no AgRg no HC
n. 324.401/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe
23/2/2016).

Em suma, "para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a
efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como
por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas
que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento
monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica".
(AgRg no HC n. 514.048/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
06/08/2019, DJe 13/08/2019).

De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão
do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário,
consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso
adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso
especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.

Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso
próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a
exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a
ordem de ofício.

Em relação ao pleito de revogação da custódia, a matéria não merece
conhecimento, uma vez que não consta dos autos que houve a decretação da prisão
preventiva do paciente.

Aliás, o pedido mostra-se evidentemente deslocado da hipótese em tela, já que
menciona a possibilidade de superveniência de sentença e pleiteia o direito de apelar em
liberdade, quando já houve o julgamento do referido recurso.

Portanto, não conheço da matéria.

Quanto à dosimetria, o acórdão merece reforma.

A Corte a quo afastou a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei n.
11.343/06 e modificou o regime para o fechado com base nos seguintes fundamentos (e-
STJ fls. 70/75):

As penas, por outro lado, merecem reparos.

E na hipótese atual é caso de afastamento do privilégio.

A nova Lei de Drogas recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes,
agravando a dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e
pagamento de 500 a 1500 dias-multa.

Da mesma feita, passou a criar uma causa de redução, diminuindo o rigor da
norma a fim de beneficiar o chamado “pequeno traficante" ou “traficante
eventual", desde que atendesse a determinados requisitos.

Com efeito, para fazer jus à aplicação do redutor previsto na superveniente
legislação, o réu deve ser primário, de bons antecedentes e não pode se
dedicar à atividade criminosa ou integrar organizações criminosas.

O réu possuía em sua casa expressiva quantidade de drogas variadas, duas
delas de alto poder lesivo, além de dinheiro de origem não comprovada.

Ademais, foi preso logo depois desses fatos pelo mesmo delito e responde a
processo, o que revela tendência de habitualidade na venda de drogas,
dedicando-se a atividade criminosa.

Assentou-se o entendimento segundo o qual, ainda que tal circunstância
não possa ser considerada para o recrudescimento da pena, a existência de
processo em andamento impede a aplicação do redutor previsto no
parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06. A propósito:

(...)

Assim, a quantidade e variedade de drogas e as circunstâncias do caso
indicam a dedicação do acusado à atividade criminosa.

Frise-se que mencionado parágrafo emprega o termo “poderão", o que
seguramente indica não ser obrigatória a redução.

(...)

Com isso, afastando-se a figura privilegiada, as penas ficam mantidas tal
qual lançadas na primeira fase, ou seja, no mínimo legal.

O regime aplicado foi o aberto.

Neste ponto, porém, mais uma vez, merece acolhimento o pleito ministerial,
devendo ser o fechado.

Em que pese a existência de decisões em sentido contrário nos Tribunais
Superiores, não vinculantes, necessário o regime mais gravoso para o
cumprimento da pena, de acordo com a determinação constante no art. 1º
da Lei 11.464/07, que regula os crimes hediondos, hipótese equiparada ao
caso concreto, não havendo que se falar na inconstitucionalidade da
disposição, que busca justamente dar tratamento diferenciado a este tipo de
crime, nos exatos termos da Constituição Federal.

Cumpre registrar que o Magistrado pode fixar o regime inicial de
cumprimento da pena de acordo com seu convencimento - respeitados os
ditames legais para tanto, estabelecendo aquele que será suficiente para
reprovação e prevenção do delito, nos termos do art. 59, III, do Código
Penal.

De se observar, ainda, que o ilícito do qual ora se trata, equiparado a
hediondo, tem como principal engrenagem motora a dependência química e
psíquica, principalmente por parte de jovens de diferentes classes sociais, o
que acaba por resultar no aumento da criminalidade pelo cometimento de
crimes mais graves em prol do sustento de tal vício.

Daí o reconhecimento da alta periculosidade da conduta, de forma que o
cumprimento de pena privativa de liberdade em regime mais severo permitirá
ao réu uma maior recuperação, bem como a importante reflexão quanto ao
impacto social e a gravidade de sua conduta.

Além do mais, o fato de o acusado ser surpreendido novamente praticando o
mesmo delito evidencia que, em liberdade, continuará a praticar o crime,
sendo o regime fechado o necessário a coibir futuras incursões por parte da
ré novamente, bem como salvaguarda a sociedade e proteger a saúde
pública.

Por fim, a cassação da substituição da pena para restritiva de direitos
realizada é consectário lógico do afastamento do redutor, já que a quantidade

de pena, agora, ultrapassa os quatro anos.

Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, cabe consignar que a
incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o
agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não
se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

O Tribunal afastou o benefício em razão de o paciente ostentar registro de
ações penais em curso, a despeito de ser primário.

A Quinta Turma desta Corte, todavia, alinhando-se ao entendimento sufragado
no Supremo Tribunal Federal, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico
privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação
afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em
andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV,
da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) . (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

Ou seja, o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de
outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa
não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Ademais, a mera menção à quantidade das drogas apreendidas não se mostra
suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou
se dedica ao tráfico de forma habitual.

A propósito:

DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
AFASTAMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO
ENTORPECENTE APREENDIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João
Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a quantidade
de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na
fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo,
portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de
pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

2. No caso, mostra-se configurado o constrangimento ilegal, tendo em vista
que a suscitada minorante foi afastada com fundamento apenas na
quantidade e na natureza da droga apreendida e em fundamentação
genérica, que diz respeito aos próprios elementos do tipo penal do tráfico de
drogas.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 894.992/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro,
Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR
PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. NATUREZA E QUANTIDADE DE
DROGAS APREENDIDAS VALORADAS NEGATIVAMENTE PARA
EXASPERAR A PENA-BASE. ENVOLVIMENTO COM ATIVIDADES
CRIMINOSAS. NÃO DEMONSTRAÇÃO. AÇÕES PENAIS EM
ANDAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A natureza e a quantidade de drogas apreendidas já foram valoradas
negativamente na primeira fase do cálculo dosimétrico para exasperar a
pena-base, razão pela qual há de se aplicar efetivamente a fração de 2/3 na
terceira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem.

2. Consoante precedentes, verifica-se nesta Corte a adesão ao
posicionamento advindo do Supremo Tribunal Federal - STF, ou seja, a
existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o
sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a
aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no HC n. 797.326/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik,
Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA

REDUTORA DO  TRÁFICO PRIVILEGIADO.  IMPOSSIBILIDADE.

CIRCUNSTÂNCIAS  QUE NÃO  PERMITEM  CONCLUIR PELA

DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO E
QUANTIDADE DE DROGA  APREENDIDA.  FUNDAMENTOS

ILEGÍTIMOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve
trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente
firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios
fundamentos.

II - Com efeito, "a Quinta Turma desta Corte Superior, nos autos do HC n.
664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Julgamento em 21/9/2021,
DJe 24/9/2021, passou a adotar o entendimento de que inquéritos policiais e
ações penais em curso não podem justificar o afastamento do tráfico
privilegiado, uniformizando o posicionamento de ambas as Turmas sobre o
tema" (AgRg no HC n. 772.739/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, DJe de 4/11/2022, grifei).

III - Registre-se, ainda, que a quantidade de drogas,

A ta n. 11370 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 16 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição por prevenção do processo AREsp 2571023 (2024/0051846-1) em 16/10/2024 às
16:15

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR