Informações do processo 2024/0309432-3

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

Trata-se de agravo interposto por CONVENÇÃO SÃO PAULO
INDÚSTRIA DE BEBIDAS E CONEXOS LTDA. contra decisão do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, que não admitiu recurso especial fundado na alínea "a" do
permissivo constitucional e desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 258):

Embargos à execução fiscal ICMS Crédito tributário constituído pela
declaração da contribuinte Lançamento por homologação Ausência de
nulidade Título executivo que consubstancia crédito certo, líquido e exigível
Atendimento aos requisitos do art. 202 do CTN e art. 2º, § 5º da Lei Federal nº
6.830/80 “Cálculo por dentro" - Admitido o sistema de cálculo adotado pelo
Fisco Constitucionalidade reconhecida pelo E. STF Legalidade perfilhada pelo
A. STJ Multa tributária Aplicação do princípio constitucional do não-confisco
Orientação do Pretório Excelso no sentido de que delineiam efeitos
confiscatórios as penalidades que suplantem 100% do valor do imposto não-
recolhido Multa que se encontra dentro do referido patamar Inexistência de
abusividade ou caráter confiscatório Incidência conforme art. 87 da Lei
Estadual nº 6.374/89 Juros moratórios com índices limitados à taxa SELIC
Sentença de parcial procedência mantida Apelo desprovido

No especial obstaculizado (e-STJ fls. 274/284), a recorrente aponta
violação dos arts. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei n. 6.830/1980, e dos arts. 202 e 203 do CTN. Em
síntese, diz que o julgado recorrido teria violado esses dispositivos ao não reconhecer a
nulidade das CDAs, especialmente no que diz respeito à origem e natureza da dívida, o
que acabou por prejudicar o direito de defesa da recorrente, bem como a correção do
cálculo dos valores devidos.

Ao final, ponderando que "não há a especificação da origem e dos

valores que compõem a dívida", afirma ser "imperiosa a extinção da execução, com
fulcro no artigo 485, VI, c/c artigo 803, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, haja
vista que a Certidão da Dívida Ativa é nula de pleno direito, por não preencher os
requisitos mínimos contidos nos artigos 2°, §§5° e 6º da Lei 6.830/80 e nos artigo 202 e
203 do Código Tributário Nacional" (e-STJ fl. 284).

As contrarrazões foram oferecidas.

O recurso não foi admitido e a parte recorrente apresentou agravo
em recurso especial.

A contraminuta foi apresentada.

Passo a decidir.

Destaco os fundamentos do Tribunal de origem para julgar o apelo
objeto do recurso especial (e-STJ fls. 259/270):

Como dos autos se dessume, os embargos à execução foram opostos pela
apelante objetivando o reconhecimento da nulidade das inscrições em dívida
ativa e consequente extinção da execução fiscal, ou subsidiariamente o
afastamento da cobrança do ICMS na modalidade “cálculo por dentro", bem
como a limitação da taxa de juros a SELIC e a redução da multa confiscatória.
Desafia a embargante a r. sentença que deu parcial procedência aos embargos,
nos termos retro delineados.

Todavia, em que pese às razões recursais, o r. julgado não merece qualquer
reparo.

Cabe destacar que a inconstitucionalidade do índice dos juros instituído pela
Lei nº 13.918/09, não torna o título executivo ilíquido, tampouco impede seu
aproveitamento, bastando sua retificação por cálculo aritmético para aplicação
da taxa SELIC.

Aliás, o que já foi alterado pela Fazenda Pública do Estado, conforme já é
possível consultar no Sistema da Dívida Ativa, em 26/04/2022 (fl.215).

Com efeito, o tributo de ICMS encontra-se sujeito ao lançamento por
homologação, conforme dispõe o art. 35, parágrafo único da Lei Estadual nº
6.374/1989, sendo que procedendo a contribuinte à declaração do imposto
estadual sem a realização de seu posterior pagamento, constituído se encontra
o crédito tributário.

Pela análise dos autos apensos, referentes à execução fiscal, às fls. 49/56 e fls.
177/181 é possível observar que as respectivas CDA's (nº 1.096.035.540,
1.097.204.369, 1.100.561.852, 1.102.330.580, 1.102.330.580, 1.102.330.579,
1.102.330.568, 1.124.113.446) regularmente apontam o total geral devido, a
data de referência, a data de início da correção monetária e dos juros
moratórios, o percentual relativo à multa fixada, o fundamento legal e a
discriminação da legislação incidente para fins de cálculo dos referidos juros
de mora, não padecendo de qualquer nulidade.

Quanto à insurgência da recorrente com relação à sistemática de “cálculo por
dentro" do ICMS, esta não deve prosperar.

Assentado está o entendimento quanto à constitucionalidade do método de
cômputo do ICMS pelo Fisco, denominado “cálculo por dentro", vez que
amparado pelo art. 146, III, "a" da CRFB.

Cumpre destacar ainda, que o E. Supremo Tribunal Federal assentou a
constitucionalidade da sistemática de apuração o ICMS denominada cálculo
por dentro no julgamento do (RE 582.461, julgado em 18/5/2011, Repercussão

Geral, DJe 17.8.2011). também adotado pelo A. Superior Tribunal de Justiça:
“A Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.454.184/MG, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, firmou o entendimento de que, ainda que se adote a
substituição tributária como forma de arrecadação de ICMS, é legal a
sistemática do "cálculo por dentro".(AgInt no REsp n. 1.784.866/DF, relator
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/5/2019, DJe de
29/5/2019.)

De igual modo, a sistemática atende rigorosamente à legalidade rogada aos
atos administrativos, vez que endossado pelo art. 33 da Lei Estadual nº
6.374/89 e art. 13, §1º, I da Lei Complementar nº 87/76.

A análise da admissibilidade desta forma de cálculo depende de interpretação
conjunta do ordenamento jurídico, de acordo com o dispositivo constitucional
supra informado, compete à lei complementar estabelecer normas gerais sobre
tributos, abarcando as bases de cálculos.

No que concerne especialmente ao ICMS, a competência para instituição do
imposto é estadual, pela inteligência do art. 155, II da CRFB, porém a
atribuição está condicionada a edição de lei complementar.

Enquanto não emergia a lei complementar, o art. 34, § 8º do ADCT da CRFB
permitiu aos Estados celebração de convênio para definição de regularização
provisória da matéria relativa ao ICMS.

Neste ínterim, os Estados federativos firmaram o Convênio nº 66/88,
plenamente aceito pelos Tribunais pátrios, o qual estabeleceu, no art. 14 que o
montante do ICMS integra sua base de cálculo.

Válido ressaltar que o comando reprisou a regra do art. 33 da Lei Estadual n°
6.374/89 e do art. 2º, §7º do Decreto-Lei nº 406/68. Ademais, o preceito fora
replicado na Lei Complementar nº 87/96.

Feita a digressão legislativa, notória a insubsistência da alegada
inconstitucionalidade ou da ilegalidade ascendida pela embargante.

Nesta esteira, o debate atinente à constitucionalidade do regulamento foi há
muito resolvido, redundando em precedente emanado pelo E. STF, conforme
consignado na ementa colacionada:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E
SERVIÇOS ICMS. CÁLCULO POR DENTRO:
CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO
REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo
Tribunal Federal assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do
ICMS denominada cálculo por dentro.

(STF, AI 658710 AgRg, Rel. Min. Carmen Lucia Primeira Turma, j. em
14/06/2011 o grifo foi por nós)
[....]

No mais, mostra-se oportuno aclarar que o referido imposto integra o valor da
operação, porém não se assoma ao valor desta, de maneira inteiramente
vigilante à legalidade, como já decidido pelo A. STJ:

Processo civil. Tributário. Violação do art. 535, I e II, do CPC. Não-
ocorrência. Icms. Base de cálculo.

"cálculo por dentro". Legalidade.

(...)

2. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido da legalidade do chamado
"cálculo por dentro" do ICMS. Precedentes.

(...)

4. Recurso especial interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo
parcialmente provido.

Recurso especial interposto por Metalúrgica Sintermet Ltda. não-conhecido.

(...)

Assiste razão à recorrente, contudo, quando alega que o art. 14 do Convênio
ICM n. 66/88 autoriza que o montante do imposto integre sua base de cálculo.
De fato, prevalece, nesta Corte, o entendimento de que o art. 33 da Lei
Estadual n. 6.374/88, o qual determinou a inclusão do ICMS na base de
cálculo da própria exação, tem plena incidência, ou seja, "a base de cálculo do
ICMS é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria (DL

406/68, art. 2º, I), sem que dele seja excluído o valor desse tributo (DL, art. 2º,
§ 7º)" (AgRg no Ag n. 98.051/SP, relator Ministro José Delgado). Nesse
sentido, por oportuno, menciono os seguintes julgados: REsp n. 239.789,
relator Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ de 16/12/2004; REsp n.
222.140/SP, relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 22/9/2003; AgRg no Ag
n. 350.721/SP, relator Ministro Garcia Vieira, DJ de 20/8/2001; e REsp n.
86.653/SP, relator Ministro José Delgado, DJ de 20/5/1996. (STJ, REsp
226.276/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 2a Turma, j .
17.5.2005 o grifo foi por nós)

De acordo com o que se explanou, cogente se faz o reconhecimento da
possibilidade de “cálculo por dentro" de ICMS.

Passa-se à análise dos inconformismos da apelante com relação à fixação da
multa em tela, rechaçando-se, inicialmente, a sua adução de que o valor possui
caráter confiscatório. Isto porque não se verifica ilegalidade alguma, eis que a
multa foi aplicada no percentual de 20%, atendendo aos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade.

Embora a questão suscite polêmica no âmbito doutrinário e jurisprudencial,
tem-se que o princípio do não-confisco, insculpido no art. 150, IV da CRFB,
aplica-se não só a tributos, mas também às multas fiscais, porque, em sendo
regra de índole constitucional concretizadora do respeito à capacidade
contributiva, há de se estender a todas as manifestações fiscais que afetem o
patrimônio do contribuinte.

Com efeito, se os tributos não podem ser onerosos a ponto de inviabilizar a
atividade econômica ou o direito de propriedade, o mesmo deve valer às
multas, pois o bem jurídico a ser protegido (patrimônio, propriedade, livre
iniciativa etc.) em ambos os casos é idêntico.

Demais disto, não se pode olvidar que a fonte da arrecadação tributária é a
atividade produtiva, sendo desinteressante ao próprio Fisco comprometê-la,
sob pena de, ao cabo, ver as receitas diminuírem, em prejuízo de toda a
coletividade.

Por tudo isto, o E. STF sedimentou o entendimento de que aplicável às multas
o princípio do não-confisco. Veja-se, a título exemplificativo (no mesmo
sentido: RE nº 632.315 AgR/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 2ª
Turma, j. 14.8.2012; AI nº 805.745 ED/PR, Rel. Min. ROSA WEBER, 1ª
Turma, j. 29.5.2012):

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO. MULTA. VEDAÇÃO DO EFEITO DE
CONFISCO. APLICABILIDADE. RAZÕES RECURSAIS PELA
MANUTENÇÃO DA MULTA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DE
PECULIARIDADE DA INFRAÇÃO A JUSTIFICAR A GRAVIDADE DA
PUNIÇÃO. DECISÃO MANTIDA.

1. Conforme orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio da
vedação ao efeito de confisco aplica-se às multas.

(...)

Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(STF, RE nº 523.471 AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 2ª Turma,
j. 6.4.2010 o grifo o foi por nós)

Assentada tal premissa acerca da aplicabilidade da vedação de efeito
confiscatório às multas, há de se verificar os casos em que tal ocorre.

Por evidente, tal mister se mostra de difícil consecução, pois envolve juízo
subjetivo sobre um conceito deveras indeterminado, atingível apenas por meio
de detida análise casuística.

[....]

De todo o modo, em relação às multas, o efeito confiscatório há de ser aferido
segundo critérios de proporcionalidade e razoabilidade, devendo seu valor se
coadunar com a gravidade e efeitos da conduta lesiva, nunca se deslembrando,
por evidente, do caráter repressivo e educativo da punição, a qual serve ao
nobre propósito de desestimular comportamentos lesivos ao Erário.

À vista de tudo isto, debruçando-se sobre a tormentosa questão envolvendo a
adequabilidade do valor da multa fiscal, o E. STF adotou o posicionamento de
que a penalidade adquire efeito confiscatório quando sobrepujar 100% do

valor do imposto devido:
[....]

Absolutamente coerente o posicionamento, afinal, parece exacerbado aplicar
multa em valor superior ao próprio benefício econômico auferido pela conduta
infratora, a toldar a penalidade, em casos tais, de inadmissível efeito
confiscatório.

Partindo destas relevantes diretrizes, cumpre, então, perquirir sobre o quantum
da multa no caso vertente.

Segundo o que se verifica aos documentos acostados, o valor principal
indicado do crédito tributário é de R$ 6.775.634,42 tendo sido aplicada multa
de 20% nos termos dos arts. 87 e 98 da Lei Estadual nº 6.374/1989, dando-se a
causa o valor total de R$ 8.656.281,60 (em 02.01.2014).

Portanto, a multa não se mostra confiscatória, não impondo excessivo encargo
à contribuinte, uma vez que se encontra dentro dos parâmetros objetivos
fixados pelo E. STF.

Por fim, quanto aos juros moratórios, tal como constou na sentença, há de ser
afastada a aplicação da Lei Estadual nº 13.918/2009 ao débito em questão, a
fim de que os índices de juros tenham como limite a taxa SELIC, não podendo
superá-la.

Pelo que se expôs, de rigor a mantença do r.
julgado.

Como consectário lógico do julgamento, cumpre majorar a verba honorária
devida pela apelante em 1% (hum por cento), a título de honorários recursais,
nos termos do art. 85, §11 do CPC.

[....]

Postas tais premissas, por meu voto, nega-se provimento ao apelo.

Pois bem.

O recurso não merece prosperar.

Com relação à alegada nulidade da CDA, destaco que a incidência
da Súmula 7 do STJ impede que seja revista a conclusão a que chegou o julgado
recorrido acerca da higidez do título. No tema, ressalto que "A revisão da conclusão a que
chegou o Tribunal a quo sobre a presença dos requisitos legais de validade da CDA
pressupõe, in casu, reexame de prova, o que é inviável no âmbito do recurso especial, nos
termos da Súmula 7 do STJ" (REsp n. 1.893.489/PR, de minha relatoria, Primeira Turma,
julgado em 21/9/2021, DJe de 23/9/2021).

Destaco, ainda:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO
AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS NO AGRAVO INTERNO.
PRECLUSÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA
ATIVA (CDA). INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7 DO STJ.
AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA
EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. As conclusões da decisão agravada não impugnadas nas razões do agravo
regimental atraem a incidência da preclusão.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça: "A análise da
existência de nulidade na CDA pode ser fática ou jurídica, a depender do
seguinte: a) será jurídica caso dependa do juízo, a ser extraído diretamente da
interpretação da lei federal (LEF e/ou CTN), quanto à necessidade de
discriminação de determinadas informações (na espécie, da forma de cálculo
dos juros de mora, da origem e da natureza da dívida, etc.; b) será fática se se

verificar, em concreto, se o documento dos autos especificou os referidos
dados." (REsp n. 1.345.021/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira
Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 2/8/2013).

3. O Tribunal de origem concluiu pela regularidade da Certidão de Dívida
Ativa, porquanto a mera falta de indicação do dispositivo legal que a
fundamenta não seria suficiente para declarar a nulidade, tendo em vista que, é
possível se depreender tal capitulação das informações existentes no
procedimento administrativo decorrente da autuação. A inversão do julgado
encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.

4. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.417.654/PR, relator Ministro Teodoro Silva
Santos, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, “a", do
RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial.

Caso exista nos autos prévia fixação de honorários sucumbenciais
pelas instâncias de origem, majoro, em

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para resposta:

Redistribuição automática em 21/10/2024 às 13:45
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista à Defensoria Pública do
Estado de Minas Gerais:

DECISÃO

Distribua-se o feito , nos termos do art. 9º do RISTJ.

Brasília, 18 de outubro de 2024.

Ministro Herman Benjamin
Presidente