Informações do processo 2024/0392403-9

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao requerente para ciência do
r. despacho de fl. 7:

DECISÃO

Trata-se de agravo regimental contra decisão que não conheceu do habeas corpus
impetrado em favor de A F DE A , por estar configurada indevida supressão de instância (e-STJ,
fls. 65-68).

Neste recurso, a defesa reitera os argumentos expostos na inicial e ressalta que “há
probabilidade do direito, já que resta clara a violação do princípio do non bis in idem, inclusive,
tendo sido concedida ordem de ofício em caso análogo justamente por este Superior Tribunal de
Justiça" (e-STJ, fl. 72).

Acrescenta que recentemente a Corte Estadual, em decisão monocrática, extinguiu
um habeas corpus lá impetrado em favor da paciente, sem resolução de mérito, sob o argumento
de que o mandamus não deve servir como substitutivo de revisão criminal.

Reafirma que resta configurado excesso de punição eis que “a paciente foi
denunciada pela prática do crime de estupro de vulnerável por omissão, com relação à sua filha,
contudo, ao proceder o título condenatório, o juízo de primeiro grau aplicou a causa de aumento
de pena prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal (ocasionando bis in idem) com relação
à ora paciente, pois se já fora processada e condenada criminalmente por ausência de cuidado e
proteção (art. 13, §2º, CP), não poderia ser punida novamente com a causa de aumento de pena
citada" (e-STJ, fl. 74).

Pleiteia, assim, que seja reconsiderada a decisão impugnada, ou que o agravo
regimental seja provido para afastar a causa de aumento de pena prevista no art. 226, II, do
Código Penal e redimensionar a pena imposta à agravante.

É o relatório .

Decido.

Razão assiste ao agravante.

Considerando a superveniência de decisão proferida pelo Tribunal de origem na qual,
apesar de a petição inicial ter sido indeferida liminarmente, foi explicitada a inexistência de
ilegalidade a ser reconhecida de ofício na aplicação da causa de aumento de pena do art. 226, II,
do CP à hipótese, passa-se à análise do mérito do presente habeas corpus.

De fato, se a agravante não fosse genitora da vítima não poderia ser condenada pela
prática do crime de estupro de vulnerável na modalidade omissiva imprópria, nos moldes do art.
13, § 2º, ‘a’, do CP, e, portanto, resta clara a ocorrência de indevido bis in idem no
reconhecimento da causa de aumento do art. 226, II, do CP igualmente pela qualidade de mãe da
ofendida, a qual configura elementar do tipo.

Para corroborar tal conclusão, trago à baila os seguintes julgados:

"HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO PELA
GENITORA DA VÍTIMA. OMISSÃO PENALMENTE RELEVANTE. DEVER DE
IMPEDIR O RESULTADO. CRIME COMISSIVO POR OMISSÃO. ART. 13, § 2º,
DO CP. AUTORIA. CONDIÇÃO DE GARANTE. ELEMENTO NORMATIVO DO
TIPO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 226, II, DO CP.
ASCENDÊNCIA DO AUTOR DO DELITO SEXUAL. BIS IN IDEM.
INADMISSIBILIDADE. TEMA NÃO DEBATIDO PELA CORTE DE ORIGEM.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONCESSÃO
DA ORDEM DE OFÍCIO (ART. 654, § 2º, DO CPP). CONTINUIDADE
DELITIVA PRATICADA POR LONGO PERÍODO DE TEMPO. FIXAÇÃO DA
FRAÇÃO DE 1/5. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. Condenada a ré pela prática do delito de estupro de vulnerável, por omissão
imprópria (art. 13, § 2º, do CP), a posição de garantidora, estabelecida apenas
em razão da condição de ascendente da vítima, passa a ser elementar do tipo
penal, motivo pelo qual configura bis in idem a consideração do mesmo fato para
determinar o recrudescimento da pena, como causa de aumento (art. 226, II, do
CP).

2. Não obstante o longo período de abuso perpetrado pelo pai, dos 8 aos 13 anos da
vítima, o Magistrado sentenciante, demonstrando sensibilidade, foi cauteloso ao fixar
a fração de 1/5 pelo reconhecimento da continuidade delitiva para a genitora,
condenada por omissão imprópria, por entender que não conhecia dos fatos
delituosos durante todo o período em que perpetrado.

3. Ordem denegada. Habeas corpus concedido de ofício, para redimensionar a pena
da paciente, pelo delito de estupro de vulnerável, a 11 anos, 8 meses e 12 dias de
reclusão, mantidos os demais termos da condenação" (HC n. 683.176/TO, relator
Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de
13/12/2021, grifou-se);

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ATENTADO

VIOLENTO AO PUDOR. (ANTIGA REDAÇÃO DO ART. 214 DO CP). DELITO
PRATICADO PELA GENITORA DA VÍTIMA. OMISSÃO PENALMENTE
RELEVANTE. DEVER DE IMPEDIR O RESULTADO. TIPICIDADE. ART. 13, §
2º, DO CÓDIGO PENAL. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 226, INCISO
II, DO CÓDIGO PENAL. AGENTE ASCENDENTE DA VÍTIMA.
INADMISSIBILIDADE. BIS IN IDEM.

I - A jurisprudência desta Corte Superior é uníssona no sentido de que fere o
princípio do ne bis in idem a aplicação de causa de aumento levando-se em conta
circunstância que constitui elementar do tipo penal. Precedentes.

II - In casu, a condição de ascendente da vítima foi considerada elementar do
tipo penal, com fundamento na norma de extensão prevista no art. 13, § 2º, do
Código Penal. Dessa forma, a consideração da mesma circunstância para
determinar a majoração da pena como causa de aumento (art. 226, II, do CP)
configura bis in idem.

Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1592877/RJ, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/2/2018, DJe 05/3/2018, grifou-se);

"PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ESTUPRO DE
VULNERÁVEL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. PRETENSÃO DE
RESTABELECIMENTO DA MAJORANTE DA RELAÇÃO DE PARENTESCO
(ART. 226, II, DO CP). IMPROCEDÊNCIA. EN. 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Condenada a ré pela prática do delito de atentado violento ao pudor, por
omissão imprópria (art. 13, § 2º, do CP), a posição de garantidora, estabelecida
apenas em razão da condição de ascendente da vítima, passa a ser elementar do
tipo penal, motivo pelo qual, configura bis in idem a consideração do mesmo fato
para determinar o recrudescimento da pena, seja como circunstância judicial,
seja como causa de aumento de pena (art. 226, II, do CP) (HC 221.706/RJ, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
13/09/2016, DJe 22/09/2016).

2. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1519853/GO, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 23/10/2017, grifou-se).

Nesse passo, afastada a incidência da causa de aumento de pena descrita no art. 226,
II, do CP, passa-se à análise da nova pena imposta à agravante.

Fixada a pena-base da agravante no mínimo legal, por não terem sido
desfavoravelmente valoradas circunstâncias do art. 59 do CPP, a reprimenda restou estabelecida
em 8 anos de reclusão. Na fase intermediária, afastada a causa de aumento de pena prevista no
art. 226, II, do Código Penal, resta a pena fixada em 8 anos de reclusão, ante a inexistência de
causas de aumento e diminuição de pena. Reconhecida a continuidade delitiva e aplicado o
aumento de 2/3, fica a reprimenda definitivamente estabelecida em 13 anos e 4 meses de
reclusão.

Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada, para não conhecer do habeas corpus
, mas concedo a ordem, de ofício, para reduzir a reprimenda da agravante para a 13 anos e 4
meses de reclusão, mantido o regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 28 de outubro de 2024.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

A ta n. 11371 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 17 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição por prevenção do processo AREsp 2528073 (2023/0454884-1) em 17/10/2024 às
12:30

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Regimental (AgRg):

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,

impetrado em favor de A F DE A , contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Norte.

Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 20 anos de reclusão, em

regime fechado, pela prática dos delitos descritos no art. 217-A, c/c art. 226, II, e art. 13, § 2º,
‘a’, todos do Código Penal (e-STJ, fls. 17-35).

Interposta apelação, a Corte Estadual negou provimento ao recurso, em aresto assim

ementado:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. APCRIM. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM
CONTINUIDADE DELITIVA (ARTS 217-A C/C 71 DO CP). IRRESIGNAÇÃO
ADSTRITA AO PLEITO ABSOLUTÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA EM HARMONIA COM AS DEMAIS
PROVAS COLIGIDAS. DECISUM MANTIDO. CONHECIMENTO E
DESPROVIMENTO." (e-STJ, fl. 36).

Neste writ, a defesa alega a ocorrência de indevido bis in idem na aplicação da causa

de aumento de pena prevista no art. 226, II, do Código Penal ao delito de estupro de vulnerável
em sua forma omissiva.

Aduz, para tanto, que “se tal causa fosse aplicada [art. 226, II, do Código Penal], a

circunstância de ser mãe, e ter o dever de proteção e vigilância teria sido usada para atrair a
responsabilidade penal em razão do dever legal, nos termos do artigo 13, § 2º, “a", do CP e

simultaneamente para aumentar a pena em razão do parentesco" (e-STJ, fl. 7).

Requer, liminarmente e no mérito, que seja afastada a causa de aumento de pena do
art. 226, II do Código Penal, reduzindo a pena imposta à paciente.

Na petição de fls. 58-63, e-STJ, a defesa reitera os argumentos aduzidos na inicial e
traz à colação julgados de tribunais de justiça estaduais a favor da tese defendida.

É o relatório.

Decido.

Em que pesem os esforços da defesa, a questão ora deduzida não foi objeto de
cognição pela Corte de origem, o que obsta o exame da matéria por este Superior Tribunal de
Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e em violação da competência
constitucionalmente definida para esta Corte.

A fim de corroborar tal conclusão, trago à baila os seguintes precedentes:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE, NO PARTICULAR. REVOLVIMENTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. SUMARIEDADE DA COGNIÇÃO. PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem não se manifestou sobre a questão referente à ilicitude
da prova.

2. Percebe-se, sob pena de indevida supressão de instância, a incompetência
desta Corte para o processamento e julgamento do writ, já que inexiste ato a ser
imputado à autoridade coatora, nos termos do art. 105, I, c, da Constituição
Federal, bem como do art. 13, I, b, do Regimento Interno do Superior Tribunal
de Justiça.

3. Quanto ao pleito absolutório, esta Corte é firme na compreensão de não ser
possível conhecer de tal pedido, tendo em vista que a desconstituição do que ficou
estabelecido nas instâncias ordinárias, no particular, ensejaria o reexame aprofundado
de todo conjunto fático-probatório produzido ao longo da marcha processual,
providência incompatível com os estreitos limites do remédio constitucional,
marcado pela celeridade e pela sumariedade na cognição.

4. Na linha dos precedentes desta Corte, "a análise das circunstâncias judiciais do art.
59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de
ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao
delito.

Assim, é possível até mesmo 'o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda
que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja
fundamentação idônea e bastante para tanto' (AgRg no REsp 143071/AM, Rel. Min.

MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015)" (AgRg no
HC n. 699.762/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
julgado em 9/11/2021, DJe 12/11/2021).

5. Ademais, "a parte não pode forçar o órgão jurisdicional a se manifestar sobre o art.
654, § 2°, do CPP para, por vias transversas, alcançar a análise de suas teses. O
'habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem
ilegalidade flagrante. Não se presta como meio para que a defesa obtenha
pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os
requisitos de admissibilidade' (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1777820/MG,
Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 15/4/2021)" (AgRg no AREsp n.
1.450.671/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em
4/5/2021, DJe 14/5/2021).

6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 902.786/SP, relator Ministro
Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024,
grifou-se);

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE
RECONHECIMENTO DA NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO E BUSCA
PESSOAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO PELA
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28
DA LEI N. 11.343/2006 IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. DOSIMETRIA.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Não se conhece de habeas corpus impetrado contra acórdão com trânsito em
julgado, porquanto manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na
qual não houve inauguração da competência desta Corte.

II - A tese de nulidade das provas obtidas em razão da busca pessoal realizada
fora das hipóteses legais, bem como em razão de invasão domiciliar, constitui
inovação não apreciada previamente pela Corte local, de modo que este
Superior Tribunal de Justiça fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob
pena de incorrer em indevida supressão de instância.

III - No tocante à pretensão de desclassificação da conduta de tráfico de
entorpecentes para a conduta do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, entendo que a Corte
de origem apreciou as provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla
defesa, não apenas de forma aprofundada, mas devidamente fundamentada, não
havendo nenhuma dúvida que os entorpecentes apreendidos tinham por finalidade a
comercialização. Para que a pretensão relativa à desclassificação da conduta pudesse
ser acolhida, seria imprescindível o revolvimento de todo o conjunto fático-
probatório, cujo rito do habeas corpus e a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça não admitem.

IV - A pena-base restou exasperada em 1/6 em virtude de condenação definitiva
anterior pelo delito de associação ao tráfico, fato esse que justificou o
estabelecimento de regime inicial mais gravoso, tudo em consonância com a
jurisprudência desta Corte Superior.

Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 901.474/SP, relator Ministro
Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 17/6/2024,
grifou-se).

Ante o exposto, não conheço o habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 19 de outubro de 2024.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator