Informações do processo 2024/0393802-7

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de DEVID
DE JESUS CARNEIRO , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei
n. 11.343/06, à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 750 dias-
multa.

Em sede recursal, o Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao apelo defensivo,
para fixar a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Nesse writ, alega a defesa, em suma, que, "[s]eguindo o entendimento jurisprudencial
adotado por essa corte, não são condições que obstem o reconhecimento do privilégio previsto no
art. 33, §4 da lei n° 11.343/2006, a vasta quantidade de drogas, sem notícias nos autos de outros
elementos de convicção de que o paciente se dedique a atividade criminosa." (e-STJ, fls. 7-8)

Aduz que "os nobres desembargadores usaram como critério na primeira fase da
dosimetria da pena a quantidade de drogas para aumento da pena base em 1/6 e usaram o mesmo
fundamento da quantidade para afastar o privilégio o que consiste em bis idem vedado pelo
nosso ordenamento jurídico e pela Constituição Federal." (e-STJ, fl. 8)

Requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei
n. 11.343/2006, a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Passo, assim, ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a
ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.

O juiz sentenciante fixou a dosimetria da pena nos seguintes termos:

"[...]

Em audiência realizada em 03 de julho de 2023, a testemunha Roger de Oliveira
Cavalcante, policial militar, declarou que não tem relação de parentesco, amizade ou
inimizade com o acusado; que ele e os colegas de farda estavam realizando uma
operação de combate ao tráfico de drogas na comunidade atrás da casa do
acusado; que, durante a incursão, o cão Machi farejou odor de entorpecentes
que vinha da garagem da residência do acusado ; que, quando a equipe se
posicionou em frente à casa, o acusado saiu na varanda e perguntou o que estava
ocorrendo; que o acusado informou que a garagem estava locada, mas não soube
informar os dados do locador; que o acusado franqueou a entrada dos agentes, os
quais, graças ao auxílio do cão, encontraram grande quantidade de drogas atrás
de um tapume, apoiado por um freezer; que o acusado disse não saber da
existência dos entorpecentes; que, na Delegacia, o acusado confessou a prática
delitiva; que a ação não foi filmada; que não havia testemunhas civis para
acompanhamento da diligência no interior da residência; que não foi feita varredura
na parte de cima do imóvel; que não foram encontrados documentos escritos; que
Devid acompanhou a diligência desde o início; que, apesar da quantidade de drogas
encontradas, não era possível sentir o odor sem o auxílio do cão farejador; que não se
recorda da apreensão de aparelho celular; que, dentro da garagem, havia também
duas balanças, uma caixa de som automotiva e algumas ferramentas; que a garagem
era pequena.

Posteriormente, em audiência realizada em 21 de agosto de 2023, a testemunha Yuri
Anderson Madeira de Morais, também policial militar, declarou que ele e o colega de
farda estavam em operação demandada pelo 5º Batalhão de Choque, com cão
farejador; que o cão farejou drogas e, como havia um veículo estacionado na
frente do local, imaginaram que o material estaria dentro do veículo; que o cão
não sentiu odor vindo do automóvel, de modo que descartaram a possibilidade e
concluíram que vinha da residência do acusado; que o acusado apareceu e
permitiu a entrada dos policiais; que, na garagem, havia uma geladeira
desativada e uma balança de precisão; que o cão indicou um cômodo desativado
com fundo falso, onde foram encontradas as drogas; que o acusado informou não
saber das drogas, bem como que alugava o local para terceiro, cujo nome não

indicou;

que o acusado não pediu prova da locação, pois os alugueis eram pagos em dinheiro e
sem recibo; que foram apreendidos, aproximadamente, 640 kg de maconha ; que não
sentiram o cheiro da droga, mas tão apenas o cão; que não estavam fazendo uso de
câmeras, pois o 15º Batalhão ainda não as havia instalado nas fardas policiais; que a
busca limitou-se à garagem, de modo que demais cômodos não foram revistados.
[...]

Em complemento, os laudos periciais referentes aos instrumentos utilizados no crime
(fls. 102/109) atestaram que (i) uma das balanças estava sem danos aparentes e
tinha capacidade de pesagem de 10000g; (ii) a outra balança era de bancada,
encontrava-se operante e prestava-se a aferir massa de objetos de substâncias
diversas ; e (iii) o aparelho celular da marca Samsung, modelo Galaxy A02, estava
provido de Sim Card 4G Tim e desprovido de cartão de memória, e contava com
trincas na tela.

[...]

No que tange à ação do réu, este praticou um dos verbos elementares do tipo, qual
seja, manter em depósito, sem a necessária autorização.

A respeito do objeto da ação, cuida-se de Tetrahidrocannabinol (THC), na monta de
617,2 kg , conforme exame toxicológico devidamente realizado pelo IC. E, de acordo
com a Portaria nº 344/1998, Anexo I, Lista F2, item 28, o THC consiste em
substância psicotrópica.

O dolo do agente está igualmente evidenciado. Verifica-se que a elevada quantidade
de entorpecentes (mais de meia tonelada), por certo, não se coaduna com o uso,
sendo explícito, portanto, que o material se destinava à mercancia.

[...]

Passo à dosimetria da pena, observando o método trifásico, previsto no artigo 68 do
Código Penal, e o princípio da individualização da pena.

A quantidade de droga apreendida 617,2 Kg de maconha - evidencia a
possibilidade de larga distribuição , podendo abastecer inúmeros pontos de drogas e
atender à grande contingente de usuários. Isto aumenta em muito a gravidade
concreta e a potencialidade lesiva do delito.

Some-se isso que houve apreensão de petrechos para o tráfico duas balanças.

Não se pode negar que o réu, portanto, estava envolvido em uma organização
criminosa. O crime que o acusado cometeu coloca a ordem pública em perigo e é
equiparado aos crimes hediondos. Portanto a pena-base deve ser fixada acima do
mínimo legal, ante as circunstâncias referidas a pena base do réu em 1/2, perfazendo
7 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Na segunda fase, não incidem agravantes tampouco atenuantes, de modo que
mantenho a pena intermediária em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750
(setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Na terceira fase, não incidem causa de aumento nem causa de diminuição.

De fato, o eg. STJ entende que a quantidade e a qualidade dos entorpecentes
encontrados não são suficientes, por si sós, para afastar a causa de diminuição
especial insculpida no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Na realidade, o
magistrado, ao aplicar a pena, deve se atentar às circunstâncias judiciais do artigo 59
do Código Penal, bem como às demais circunstâncias previstas no artigo 42 da Lei de
Tóxicos.

Adicionalmente, para a redução da pena, é necessário o preenchimento integral de
quatro requisitos elencados no próprio §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, a
saber: o réu deve (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar às
atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

Com efeito, a aplicação do privilégio depende do caso concreto, não sendo mero

direito objetivo do réu, como apontado pela Defesa em alegações finais
(11:37min).

Trata-se, na realidade, de direito subjetivo, ao qual o acusado não faz jus no
caso em apreço. Isso porque, apesar de ser primário e ostentar bons
antecedentes, a quantidade de 617,2 kg de Tetrahidrocannabinol (THC) e a
existência duas balanças próximas ao local de armazenamento da droga
evidenciam ser pessoa de confiança no tráfico.

Ainda neste ponto, é indispensável analisar o teor dos julgados do eg. STJ em que se
apoia a tese defensiva. E, ao assim fazer, verifico que o caso em apreço foge do
quanto decidido naqueles autos, uma vez que neles a quantidade de droga apreendida
não chegou ao patamar de meia tonelada.

Respeitado entendimento contrário, entendo que o artigo 33, §4º, da Lei nº
11.343/2006 deve beneficiar apenas aquele que praticou o crime de tráfico pela
primeira vez e não se verificando indícios de envolvimento habitual no meio
criminoso ou em associações/organizações criminosas, ao que não se adequa o caso
presente.

Portanto, a pena resta definida em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750
(setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo.

O regime inicial deverá ser o fechado, tendo em vista a hediondez do tráfico.

Nesse sentido: STJ, Ag Rg no HC 729.332, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
julgado em 19/04/2022, DJe em 25/04/2022.

Por derradeiro, o réu não poderá recorrer desta decisão em liberdade. Isso porque
estão presentes os requisitos permissivos da prisão preventiva, a saber, a garantia da
ordem pública, uma vez que (i) a autoria e a materialidade estão bem definidas, e (ii)
o réu está sendo condenado em razão do tráfico de vultosa quantidade de THC, o que
representa, concretamente, o risco de expor a sociedade aos malefícios da droga,
mormente no âmbito da saúde, e à propagação da mercancia ilícita danosa ao todo
social.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR o réu
DEVID DE JESUS CARNEIRO, devidamente qualificado nos autos, à pena de 7
(sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 750 (setecentos e
cinquenta) dias- multa, no valor unitário mínimo, por incurso no artigo 33, caput, da
Lei nº 11.343/2006. O regime inicial será o fechado e o réu não poderá recorrer em
liberdade." (e-STJ, fls. 45-52; sem grifos no original)

O Tribunal de origem manteve afastado o tráfico privilegiado sob os seguintes
fundamentos:

"[...]

Na primeira fase da dosimetria elevo as penas em 1/6 (um sexto) em razão da
quantidade de droga apreendida (sendo 617,2 Kg de peso líquido de maconha) .
E o aumento da pena base acima do mínimo legal se fundamenta pela valoração
desfavorável prevista no art. 42, da Lei nº 11.343/06, vez que a elevada quantidade de
drogas, se comercializadas, poderia gerar graves danos à saúde pública, atingindo
centenas de jovens, causando consequências devastadoras a inúmeras famílias. As
penas perfazem 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo.

As penas tornam-se, assim, definitivas ausentes outras circunstâncias agravantes ou
atenuantes ou causas de aumento ou diminuição.

Inaplicável o reconhecimento da causa de diminuição da Lei de Drogas, posto que

para fazer jus ao benefício, o agente deve preencher, simultaneamente, todos os
requisitos legais constantes do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

In casu, a prisão em flagrante do apelante somado à quantidade expressiva de
maconha demonstra sua dedicação à comercialização de substâncias
entorpecentes, evidenciando que esta prática não era eventual e não se trata de
traficante neófito, ao qual a causa de redução da pena prevista no art. 33, § 4º,
da Lei 11.343/06, é destinada. Restou evidente o seu envolvimento em atividade
criminosa e íntima ligação com o mundo do tráfico, demonstrando maior carga
lesiva e maior reprovabilidade na conduta. Logo não pode ser contemplado com
a pretendida causa de diminuição .

Inviável também a substituição da carcerária por restritivas de direitos ou sursis, eis
que tais benesses são incompatíveis com o delito de tráfico de entorpecentes, crime
de natureza grave, flagelo mundial, que vem causando intranquilidade à população
ordeira. Ademais, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto, tomando-se por base
os critérios legais dispostos no art. 44 do Código Penal. No caso em tela, referida
substituição só estimularia a prática do delito por ausência de punição adequada, de
modo que não é medida socialmente recomendável, a substituição da pena privativa
de liberdade ao condenado que se dedica ao comércio ilícito de drogas.

O regime inicial fechado fixado pela MM. Juíza Sentenciante é o único adequado
face o Princípio da Suficiência Penal, e a teor do art. 33 §§ 2º e 3º, c.c. art. 59, inciso
II, ambos do Código Penal, considerando-se o quantum da reprimenda aplicada e a
elevada quantidade de droga apreendida." (e-STJ, fls. 19-20; sem grifos no original)

De acordo com o § 4º do art . 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações c riminosas.

No caso, observa-se que a Corte de origem manteve afastada a minorante, por
entender que as circunstâncias do caso concreto demonstram que o paciente estava se dedicando
ao narcotráfico, uma vez que, além da exorbitante quantidade de drogas apreendidas ( 617,2
kg de maconha ), na prisão em flagrante, também, foram apreendidas petrechos para o tráfico de
drogas (uma balança sem danos aparentes e com capacidade de pesagem de 10000g e
uma balança de bancada, que encontrava-se operante e prestava-se a aferir massa de objetos de
substâncias diversas).

Desse modo, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos,
que o réu é contumaz no comércio espúrio, a modificação desse entendimento – a fim de fazer
incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que
é inadmissível em sede de habeas corpus.

A propósito:

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA
LEI DE DROGAS. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO
PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO.

1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, é
necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com
bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; d) não integre
organização criminosa.

2. No caso, revela-se inviável a aplicação da aludida causa especial de diminuição,
tendo em vista que as instâncias de origem concluíram, fundamentadamente, com
esteio nas provas acostadas aos autos, notadamente nas circunstâncias em que se deu
o flagrante, na confissão parcial do corréu, e na quantidade de entorpecentes
apreendida, que se dedica a atividades criminosas. Precedentes.

[...]

2. Habeas corpus não conhecido."

(HC 384.936/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
28/3/2017, DJe 5/4/2017)

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO. [...]. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO
INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE OS PACIENTES DEDICAVAM-SE A
ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA
SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE.
AUSÊNCIA.

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Retirado da página 15323 do Superior Tribunal de Justiça (Brasil) - Padrão