Informações do processo RE 1522919

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, assim ementado (fl. 1, Doc. 188):

“EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. TRANSPORTE AQUAVIÁRIO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 881 DO STF. INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA DECLARADA EM DECISÃO DEFINITIVA. EXTINÇÃO DA AÇÃO EXECUTIVA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ REQUERIDA PELA PARTE APELADA. REJEIÇÃO.

1. Incabível a suspensão do feito até julgamento final do RE 949297 RG (Tema 881), pelo Supremo Tribunal Federal, porquanto a matéria constitucional nele controvertida não se amolda ao presente caso.

2. Extinção do executivo fiscal em decorrência do julgamento da Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária de nº 2006.0000.5732 (PIPES x Estado do Tocantins), confirmada por este Tribunal no julgamento do recurso de Apelação Cível nº 5003581- 91.2012.827.0000.

3. Considerando que a questão discutida está acobertada pela coisa julgada material, com reconhecimento da inexigibilidade de obrigação tributária, correta a sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito.

4. Por aplicação dos princípios da sucumbência e da causalidade, o recorrente deve arcar com as despesas do processo e com os honorários advocatícios. 5. Recurso conhecido e desprovido.”

Opostos Embargos de Declaração pelo ESTADO DE TOCANTINS (Doc. 196), foram providos para sanar a omissão apontada, sem efeitos infringentes, nos termos da seguinte ementa (Doc. 216, fl. 1):

“EMENTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. TRANSPORTE AQUAVIÁRIO. OMISSÃO. ALEGADO EFEITO VINCULANTE DA ADI 2669. VÍCIO EXISTENTE. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO PROVIDO SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os Embargos de Declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou, ainda, para corrigir erro material.

2. Há omissão no acórdão tendo em vista que não analisou a alegação de que a ADI 2669 teria efeito vinculante em relação à incidência de ICMS sobre o transporte aquaviário/fluvial.

3. Não há que se falar em efeito vinculante da ADI 2669 sobre o caso concreto, pois naquela se discutiu a incidência de ICMS sobre o transporte terrestre, constituindo, portanto, hipótese diversa dos autos – transporte aquaviário/fluvial.

4. Mesmo para fins de prequestionamento, os aclaratórios não se prestam à rediscussão da matéria, sendo cabível somente nas hipóteses do art. 1.022 do CPC.

5. Embargos de Declaração e providos para sanar a omissão apontada, sem efeitos infringentes.”

No apelo extremo (Doc. 224), com amparo no art. 102, “a” e “b”, da Magna Carta, ESTADO DE TOCANTINS alega que o acórdão contrariou violou o art. 155, II, § 2º, I, VII, “a” e “b”, e VIII, da CF/1988, bem como declarou a inconstitucionalidade dos arts. 2º, II; 4º, caput; 11, II; 12, V e XIII; 13, III, IX, e §§ 3º e 5º; 19; 20; e 24 da LC 87/1996 (fl. 4, Doc. 224), tendo em vista a constitucionalidade da cobrança do ICMS sobre o transporte aquaviário/fluvial.

Ressalta que “no caso, a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária na ação judicial de nº 2006.0000.5732-0/0 é inexigível porque o acórdão da 5ª Turma da 2ª Câmara Cível do TJTO, nos autos da respectiva apelação cível (5003581-91.2012.8.27.0000), foi proferido em 23/06/2014, e mantido no julgamento dos embargos de declaração em 13/05/2015, ambos posteriormente à publicação da ata de julgamento do STF na ADI nº 2669, na qual se declarou a constitucionalidade do art. 2º, II da LC nº 87/1996 e se assentou que o precedente firmado na ADI nº 1600 se restringiu à prestação de serviço de transporte na modalidade aérea, diante das especificidades do setor” (fl. 7, Doc. 224).

Com base nisso, afirma que “declarando o STF a constitucionalidade da exação a que existia decisão judicial transitada em julgado em sentido contrário, proferida anteriormente àquela, esta perde a sua eficácia, notadamente por se tratar de relação jurídica de trato continuado, o que é reconhecido pela Súmula nº 239/STF” (fl. 13, Doc. 224).

De outro lado, sustenta que “o v. acórdão deixou de considerar o entendimento externado no recente julgamento da ADI n. 2779 que coincide com a matéria vertida nos presentes autos, cobrança de ICMS sobre o transporte aquático” (fl. 14, Doc. 224).

Acresce que “no julgamento da ADI 2779, o STF declarou novamente a constitucionalidade do art. 2º, II, da Lei Complementar federal 87/1996” (fl. 15, Doc. 16).

Pondera que “embora a casuística seja relativa ao transporte marítimo, convém destacar que STF assentou que o artigo 2º, II, da LC 87/96 possui eficácia técnica para regular a instituição e a cobrança do ICMS sobre o transporte em questão, uma vez que contém os elementos necessários para a definição de todos os critérios da regra-matriz de incidência tributária” (fl. 15, Doc. 224).

Argumenta que na ADI 1600 “novamente o STF apreciou e referendou a constitucionalidade do artigo 2º, II, da LC 87/96 em relação a situação análoga a controvertida nos autos. Impondo-se a observância ao entendimento do exarado pela Excelsa Corte ante a validade do dispositivo em questão, inclusive para o transporte fluvial” (fl. 16, Doc. 224).

Pede, por fim, a reforma do acórdão para dar provimento ao apelo extremo, a fim de garantir a incidência do ICMS sobre o transporte aquaviário/fluvial.

O Tribunal de origem, inicialmente, consignou que (a) a ADI 2.779/DF, no qual se declarou a constitucionalidade do artigo 2º, II, da Lei Complementar federal 87/1996, não se aplica ao caso dos autos, porque “a questão controvertida objeto da referida ação versou sobre a incidência do ICMS sobre o contrato de afretamento de embarcação utilizada para o transporte marítimo de cargas. Entretanto, a matéria retratada na presente demanda versa sobre situação distinta, já que seu objeto não é sobre a incidência do ICMS sobre o afretamento de embarcações, mas sim sobre os serviços de transporte aquaviário fluvial de passageiros, com fundamento no artigo 2º, II, da Lei Complementar 87/1996” (fl. 4, Doc. 237); e (b) da mesma forma, a ADI 2.669 é inaplicável à hipótese presente, “pois aquele discutiu a incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte terrestre, enquanto o caso dos autos, como dito, versa sobre serviço de transporte aquaviário fluvial de passageiros” (fl. 4, Doc. 237). Em seguida, admitiu o apelo.

É o relatório. Decido.

Na hipótese presente, trata-se de execução de julgado que foi objeto do Recurso Extraordinário 955.147, Dje de 12/3/2018, transitado em julgado em 26/11/2018, no qual neguei seguimento ao apelo do ESTADO DE TOCANTINS.

O recorrente afirma que a decisão do Plenário do STF, proferida na ADI 2669, que declarou a constitucionalidade da exação é anterior a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária transitada em julgado, portanto esta perde a sua eficácia e é inexigível, notadamente por se tratar de relação jurídica de trato continuado, nos termos da Súmula 239/STF.

Cumpre registrar, inicialmente, a inaplicabilidade ao caso do entendimento firmado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento da ADI 2.669, Dje de 6/8/2014, pois o presente recurso trata do transporte aquaviário e não terrestre. Veja-se a ementa desse julgado:

“ICMS TRANSPORTE TERRESTRE LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 CONSTITUCIONALIDADE. Mostra-se harmônica com a Constituição Federal a incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte terrestre.” (ADI 2669, Relator(a): NELSON JOBIM, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 05-02-2014, DJe-151 DIVULG 05-08-2014 PUBLIC 06-08-2014 EMENT VOL-02739-01 PP-00001)

Da mesma forma, é inaplicável à hipótese em análise o entendimento desta CORTE firmado na ADI 2.779, Dje de 22/5/2024, uma vez que esta trata de transporte marítimo e não aquaviário. Veja-se a ementa desse julgado:

“Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 2º, II, LC 87/1996. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSPORTE MARÍTIMO, AFRETAMENTO E NAVEGAÇÃO DE APOIO MARÍTIMO. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 87/1996. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPREAÇÃO CONFORME RELATIVAMENTE AO ICMS SOBRE TRANSPORTE MARÍTIMO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL NÃO IMPUGNADA (LEI 9.432/1997) NESTA ADI.

1. O art. 2º, II, da Lei Complementar federal 87/1996 é constitucional.

2. Referida norma possui eficácia técnica para regular a instituição e a cobrança do ICMS sobre o transporte marítimo, uma vez que contém os elementos necessários para a definição de todos os critérios da regra-matriz de incidência tributária. Precedentes.

3. O pedido interpretação conforme à Constituição para estabelecer que serviços de transporte não abrangem o afretamento para transporte aquaviário nem a navegação de apoio logístico às unidades de extração de petróleo instaladas nas águas territoriais pressupõe a análise de legislação infraconstitucional não impugnada nesta ADI, notadamente a Lei 9.432/1997, que dispõe sobre a ordenação do transporte aquaviário e dá outras providências.

4. Ação direta de inconstitucionalidade CONHECIDA e JULGADA a demanda IMPROCEDENTE, assentando a constitucionalidade do artigo 2º, II, da Lei Complementar federal 87/1996.” (ADI 2779, Relator(a): LUIZ FUX, Redator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 22/5/2024).

Feitas essas breves considerações, tem-se que os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).

Vejam-se os fundamentos da parte recorrente para sustentar a repercussão geral da matéria (fls. 4-5, Doc. 224):

“B) DA REPERCUSSÃO GERAL

12. Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, que introduziu o § 3º ao art. 102 da Constituição Federal, o recurso extraordinário passou a ter mais um pressuposto específico de admissibilidade, consistente na demonstração, pelo recorrente, da chamada “repercussão geral” das questões constitucionais discutidas na demanda.

13. Nos termos da Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil), a qual, regulamenta o citado dispositivo constitucional, dispôs no art. 1.035, §§ 1º e 3º, I, que as questões passíveis de ensejar repercussão geral serão aquelas que apresentarem relevância sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos do processo, bem como aquelas nas quais há impugnação de acórdão que contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal.

14. Nessa ordem de ideias, transparece evidente que o tema em discussão no presente recurso extraordinário possui ampla repercussão geral.

15. Com efeito, urge ressaltar que a repercussão geral é presumida, visto que o inciso I do parágrafo 3º do artigo 1.035 do Código de Processo Civil estabelece que “haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que contrarie jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal” e que no presente caso o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 2º, inciso II, da LC 87/96 no transporte aquático atenta contra o entendimento reiterado do Pretório Excelso (ADI 1600; ADI 2669; ADI 2779).

16. De toda forma, ainda que se desconsiderasse referida regra, estaria presente a repercussão geral da controvérsia.

17. Nesse sentido, o tema objeto do presente recurso transcende a esfera subjetiva de direitos das partes, possuindo repercussão geral nos termos do art. 102, § 3º, CF/88 c/c art. 1.035, § 1º, CPC/2015.

18. Do ponto de vista jurídico, a questão possui alta relevância porque o acórdão recorrido, ao desonerar de ICMS o transporte aquaviário/fluvial, infringe previsão constitucional que permite a cobrança do ICMS sobre o transporte aquaviário/fluvial, na forma da regulamentação (art. 2º, inciso II, LC 87/96).

19. Do ponto de vista econômico, o tema é relevante porque influe negativamente nas finanças públicas, em um contexto de crise fiscal, notadamente diante do alto impacto da decisão judicial.

20. A transcendência da controvérsia pode ser facilmente constatada por ser situação que se reproduz e que é capaz de se reproduzir em relação a diversos outros contribuintes ou responsáveis tributários que atuam como prestadores ou tomadores de serviço de transporte aquaviário/fluvial no Estado do Tocantins.

21. Na hipótese dos autos, o tema objeto do presente recurso transcende a esfera subjetiva de direitos das partes, possuindo repercussão geral nos termos do art. 102, § 3º, CF/88 c/c art. 1.035, §§ 1º e 3º, I, CPC/2015.

22. Nesse sentido, a transcendência da controvérsia decorre da própria previsão legal disposta no art. 1.035, § 3º, I, CPC/2015 dado que se impugna acórdão que contraria jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal.

23. Sendo assim, uma vez cabalmente demonstrada a repercussão geral da questão constitucional ora discutida, na forma definida pelo art. 1.035, § 3º, I, CPC/2015, requer o Recorrente seja o presente apelo extremo admitido e suas razões apreciadas por este Egrégio Supremo Tribunal Federal.“

Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.

Além disso, o Tribunal de origem afastou a cobrança do ICMS sobre a atividade econômica de transporte aquaviário/fluvial interestadual e intermunicipal de pessoas, bens, mercadorias ou valores, com base nos seguintes fundamentos (fls. 2-3, Doc. 188):

“Consoante se extrai do relatório, insurge-se o Estado do Tocantins contra a sentença que extinguiu o feito, sem resolução do mérito, considerando que o débito exequendo fora tido por inexigível.

(...)

Como relatado, a extinção da execução se deu em razão do julgamento da Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária de nº 2006.0000.5732 (PIPES x Estado do Tocantins), confirmada por este Tribunal no julgamento do recurso de Apelação Cível nº 5003581-91.2012.827.0000, assim ementado:

APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE ICMS NOS SERVIÇOS DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DESCABIMENTO. 1. Quanto à cobrança do ICMS no serviço de transporte interestadual por via marítima, tramita no STF a ADIN nº 2779-4/DF, que se opõe à cobrança de ICMS em casos tais, com supedâneo nos mesmos fundamentos da ADIN nº 1600-8/DF, já tendo parecer favorável do Ministério Público Federal. 2. No caso, o tributo examinado é de natureza indireta, apresentando-se com essa característica porque o contribuinte real é o consumidor da mercadoria objeto da operação e a empresa repassa, no preço da mercadoria, o imposto devido, recolhendo, após, aos cofres públicos o imposto já pago pelo consumidor de seus produtos. Assim, a autora/apelada não assume a carga tributária resultante dessa incidência, uma vez que o fenômeno da substituição legal no cumprimento da obrigação, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, ocorre na exigência do pagamento do ICMS, não há se falar em repetição do indébito. 3. Recurso improvido. (AP 5003581- 91.2012.827.0000, Rel. Des. DANIEL NEGRY, 2ª Turma da 2ª Câmara Cível, julgado em 23/06/2014).

Contra o referido acórdão, o Estado do Tocantins interpôs o Recurso Especial (REsp) nº 1.579.996/TO e o Extraordinário (RE) nº 55.147/TO, os quais não foram conhecidos pelas Cortes Superiores, ensejando o trânsito em julgado da Apelação Cível nº 5003581-91.2012.827.0000 em 24/01/2019.

Desse cenário, emerge indubitável a constatação de que o objeto desta ação está acobertado pela coisa julgada material. Com efeito, reconhecida a inexigibilidade de obrigação tributária, ao Estado do Tocantins é vedada a cobrança de referido tributo.“

No julgamento dos Embargos de Declaração, o Tribunal a quo sanou a omissão apontada, sem efeitos infringentes, para esclarecer o seguinte (fl. 3, Doc. 216):

“Com efeito, da detida análise da Apelação interposta no Evento 78 - autos originários, constata-se a alegada necessidade de observância ao efeito vinculante da ADI 2669, entretanto o acórdão embargado não tratou da matéria, restando configurada a omissão apontada, devendo ser sanada.

(...)

Como

(...) Ver conteúdo completo

Retirado da página 10619 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão