Informações do processo ARE 1523017

DECISÃO

RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA FISCAL E NONAGESIMAL. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO.

Relatório

1. Agravos emrecursos extraordinários interpostos por São Paulo e Laboratórios B. Braun S/A, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra o seguinte julgado da Quarta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR - ICMS - OPERAÇÕES COM PRODUTOS MÉDICOS ISENTAS - REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS - Pretensão mandamental voltada a afastar a produção dos efeitos dos Decretos Estaduais nº 65.254/2020 e nº 65.255/2020, assegurando se assim, o suposto direito líquido e certo da impetrante à isenção de ICMS nas operações com equipamentos e insumos utilizados em cirurgias, arrolados no § 5º (Convênio ICMS 01/99), bem como naquelas operações com produtos ortopédicos e cadeiras de rodas destinas a pessoas portadoras de deficiência - Parcial cabimento - Benefício fiscal previsto no art. 14, I, do Anexo I, do RICMS/SP, restringido pela adição do § 4º ao referido artigo, com redação dada pelo art. 2º, inciso I, alínea ‘a’, do Decreto Estadual nº 65.254/2020, que limitou sua concessão somente àquelas operações em que os fármacos listados sejam destinados aos hospitais públicos federais, estaduais ou municipais, ou às Santas Casas, com amparo no Convênio CONFAZ nº 42/2016 - Posterior revogação do § 4º do art. 14, do Anexo I, do RICMS/SP, pelo Decreto Estadual nº 66.387, editado em 29.12.2021, em vigor a partir de 1º de janeiro de 2022 - Limitação promovida pelo Decreto Estadual nº 65.255/2020 no tocante aos percentuais de isenção sobre os produtos ortopédicos e cadeiras de rodas destinadas às pessoas portadoras de deficiência, com amparo no Convênio CONFAZ nº 42/2016- Inteligência do art. 155, II, e § 2º, XII, alínea ‘g’, da CF/88 c.c. art. 1º, caput, da Lei Complementar nº 24/1975 - respeito, ainda, ao princípio da anterioridade nonagesimal, porquanto esta norma passou a produzir efeitos a partir de 15.01.2021, mais de 90 dias da sua edição - Sentença denegatória da ordem de segurança reformada em parte. Recurso da FESP provido em parte e recurso da impetrante desprovido” (fls. 2-3, e-doc. 67).

Embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 79).

Recurso extraordinário com agravo interposto por São Paulo

2. No recurso extraordinário, São Paulo alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. c do inc. III do art. 150 da Constituição da República.

O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência de demonstração da repercussão geral e pela falta de indicação dos dispositivos da Constituição da República tidos por contrariados (e-doc. 101).

3. O agravante argumenta que, “no tocante a ausência de demonstração da repercussão geral – embora não tenha sido destacado tópico específico, ela está plenamente demonstrada”(fl. 3, e-doc. 106).

Pede o provimento do recurso extraordinário com agravo.

Recurso extraordinário com agravo interposto por Laboratórios B. Braun S/A

4. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o caput e os incs. II, XXXV, LIV e LV do art. 5º, o inc. IX do art. 93, o inc. I e o § 6º do art. 150 e a al. gdo inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.

O recurso extraordinário foi inadmitido pela observância dos Temas 339 e 660 da repercussão geral e pela incidência das Súmulas ns. 279 e 280 deste Supremo Tribunal (e-doc. 115).

5. A agravante sustenta que, “para analisar a violação ao artigo 150, I da Constituição Federal apontada pela Agravante, não é necessário analisar nenhum tipo de matéria fática ou probatória, mas tão somente a constitucionalidade do entendimento fixado no v. acórdão e se ele viola, ou não, a Constituição Federal, tendo em vista que é vedado à União, Estados e Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça” (fl. 10, e-doc. 115).

Assinala que “em nenhum momento a Agravante trouxe argumentos ou dispositivos relacionados à legislação local” (fl. 11, e-doc. 115).

Pede o provimento do recurso extraordinário com agravo.

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.

6. Razão jurídica não assiste aos agravantes.

Pela semelhança de argumentos e pedidos apresentados, os recursos extraordinários com agravos serão analisados em conjunto.

7. O Tribunal de origem dirimiu a controvérsia nestes termos:

“(...)no caso em debate, conforme adiantado, a impetrante LABORATÓRIOS B. BRAUN S.A., pessoa jurídica de direito privado, sustenta que teria direito aos benefícios fiscais previstos na redação original dos arts. 14, e 16, ambos do Anexo I, do RICMS/00 (fl. 02).

Ocorre que, em 15.10.2020, foi editado o Decreto Estadual nº 65.254, em vigor em 1º.01.2021, que restringiu a isenção de ICMS somente àquelas operações com os equipamentos e insumos utilizados em cirurgias, arrolados no § 5º (Convênio ICMS 01/99) que tivessem como destinatários os hospitais públicos federais, estaduais ou municipais ou, ainda, as santas casas, com ressalva de que ‘poderá ser concedida, total ou parcialmente, a outras entidades beneficentes e assistenciais hospitalares, nos termos, condições e prazos estabelecidos em resolução conjunta das Secretarias da Fazenda e Planejamento, de Saúde e de Projetos, Orçamento e Gestão’, logo, a princípio, considerando que o destinatário dos equipamentos negociados pela impetrante não estáincluído naquele rol taxativo, não haveria que se falar em direito à isenção, que deve ser interpretada literalmente, de acordo com o disposto no art. 111, II, do CTN.

Neste diapasão, o art. 176 do CTN, estabelece que ‘a isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração’.

E, segundo o art. 178, do mesmo diploma legal:

‘Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104’

Outrossim, sobrevindo modificação legislativa que altere as condições para gozo da benesse fiscal, nada obsta que a autoridade tributária, respeitada a vigência da isenção anteriormente concedida (lapso temporal necessário até a ocorrência do novo fato gerador), proceda ao novo lançamento de acordo com a nova regulamentação, nos exatos termos em que disciplinao art. 105 cc. art. 155, do CTN10.

Importa ressaltar que, no caso em debate, ainda que, de fato, o benefício fiscal da forma como era concedido vigorou até 31.12.2020 e, somente com a alteração legislativa ora combatida é que a isenção, com as condições impostas, passou a vigorar até 31.12.2022.

Todavia, em 29.12.2021, foi editado o Decreto Estadual nº 66.387, em vigor em 1º de janeiro de 2022, o qual revogou o § 4º do art. 14, do Anexo I, de modo que, a questionada restrição da isenção relativa às operações com os equipamentos e insumos utilizados em cirurgias, arrolados no § 5º (Convênio ICMS 01/99), deixou de existir.

Portanto, a impetrante possui direito à isenção de ICMS na operação com os equipamentos e insumos utilizados em cirurgias, arrolados no § 5º do art. 14, do Anexo I, do RICMS/SP, independentemente dodestinatário.

Entretanto, outra é a conclusão no que tange a restrição promovida pelo Decreto nº 65.255/2020,que adicionou o § 2º ao art. 1611, do Anexo I, limitando a concessão da isenção prevista para produtos ortopédicos e cadeiras de rodas para pessoas portadoras de deficiência física nos percentuais elencados no item 2, do paragrafo único, do art. 8º, do mesmo regulamento (...).

Isto porque, conforme adiantado, além de observância ao princípio da legalidade, vez que autorizado pelo Convênio CONFAZ nº 42/2016 a promover a alteração debatida, seguindo a inteligência do art. 155, II, e § 2º, XII, alínea 'g', da CF/88 c.c. art. 1º, caput, da Lei Complementar nº 24/1975, houve respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, porquanto esta norma passou a produzir efeitos a partir de 15.01.2021 (art. 13), mais de 90 (noventa) dias após sua edição(...).

Em suma, de rigor a reforma parcial da r. sentença de primeiro grau para conceder em parte a segurança pleiteada, nos termos desta fundamentação” (fls. 17-25, e-doc. 67).

O julgado recorrido harmoniza-se com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido da necessidade de observânciaConfiram-se, por exemplo, os seguintes julgados: do princípio da anterioridade nonagesimal e do princípio da anterioridade geral quando a revogação de benefício fiscal acarrete aumento indireto de tributo.

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo interposto em face de decisão que, monocraticamente, conheceu do recurso do Estado de São Paulo para dar-lhe provimento. O acórdão do TJSP decidiu pela necessidade de respeito à anterioridade diante do aumento indireto de tributos. 2. O ato normativo questionado pelo contribuinte extinguiu benefício fiscal que possibilitava a geração de créditos de ICMS ainda que a circulação de mercadorias fosse isenta. No entanto, os seus efeitos começaram a ser produzidos quando da publicação. A anterioridade tributária visa a assegurar a previsibilidade da carga tributária, protegendo a segurança jurídica, a não surpresa e a confiança legítima. Por isso, também deve ser aplicada à revogação ou alteração de benefício fiscal, conforme já reconhecido por esta Corte. 3. Desse modo, divirjo do relator e dou provimento ao agravo interno para negar provimento ao recurso extraordinário interposto pela Fazenda Pública” (ARE n. 1.382.457-AgR/SP, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 29.8.2022).

“AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL POR DECRETO ESTADUAL. MAJORAÇÃO INDIRETA DE CARGA TRIBUTÁRIA. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE GERAL E NONAGESIMAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO NO JULGAMENTO DA ADI 2.325 MC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. ÓTICA CONSOLIDADA NO TEMA N. 856 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O acórdão recorrido está em conformidade com o julgamento da ADI 2.325 MC, ministro Marco Aurélio, oportunidade em que o Plenário do Supremo assentou o dever de obediência aos princípios da anterioridade geral e da noventena nas hipóteses em que a revogação de benefício fiscal acarrete aumento indireto de tributo. 2. Não há falar em ofensa à cláusula de reserva de Plenário, uma vez que o Tribunal local apenas decidiu – com arrimo na jurisprudência desta Corte – pela observância do decreto estadual impugnado aos princípios da anterioridade geral e nonagesimal (entendimento consolidado no ARE 914.045, ministro Edson Fachin, Tema n. 856/RG). 3. Agravo interno desprovido” (ARE n. 1.339.119-AgR/SP, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 22.9.2022).

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO. BENEFÍCIO FISCAL. ALTERAÇÃO OU REVOGAÇÃO. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO. SUJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.076.550-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 13.2.2020).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. DECRETO ESTADUAL Nº 45.258/2015. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte sobre o tema, toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita. 2. In casu, os novos percentuais referentes à margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS, instituídos pelo Decreto nº 45.258/2015, por acarretarem majoração da carga tributária, devem surtir efeitos apenas no exercício financeiro seguinte à sua publicação. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com fixação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC” (ARE n. 1.281.713-AgR-segundo, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.3.2021).

Na mesma linha são, por exemplo, as seguintes decisões: RE n. 1.426.308/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 1º.8.2023; ARE n. 1.435.945/SP, de minha relatoria, DJe 23.5.2023; RE n. 1.388.939/SP, Relator o Ministro André Mendonça, DJe 10.4.2023; ARE n. 1.384.851/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 24.6.2022; e ARE n. 1.431.580/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 2.5.2023.

8. Na espécie vertente, pelo Decreto estadual n. 65.254/2020, ao ser revogado o art. 14 do Anexo I do Regulamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, norma que previa isenção/benefícios fiscais de ICMS em operações com equipamentos e insumos hospitalares, promoveu-se a majoração indireta de tributo, devendo ser observados os princípios da anterioridade geral e nonagesimal, constantes das als. bc e

O entendimento adotado no acórdão recorrido, portanto, harmoniza-se com a jurisprudência firmada neste Supremo Tribunal.

9. Como apontado no juízo de admissibilidade recursal, para reexaminar o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, seria necessária a análise da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta,a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO”(ARE n. 1.377.749-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.8.2022).

”DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). RESTRIÇÕES À ISENÇÃO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL. DECRETOS ESTADUAIS Nº 65.254/2020 E 65.255/2020. CONFAZ Nº 42/2016 E LEI Nº 17.293/2020. OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere aos óbices das Súmulas nº 279 e 280 do STF. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.428.979-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 4.9.2023)

“Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Icms. Benefício fiscal. Revogação. Decretos Estaduais nº 65.254/2020 e nº 65.255/2020. Legalidade. Natureza infraconstitucional da controvérsia. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de procedência parcial da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação