Informações do processo RE 1572960

DECISÃO

1. Os recursos extraordinários foram interpostos por Sérgio Roberto de Andrade Rebolças (eDoc 118), Valter Sandi de Oliveira Costa (eDoc 133) e Webert Marinho Accyoli (eDoc 137), todos com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, assim ementado (eDoc 84):

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

I - QUESTÃO DE ORDEM: SUSPENSÃO DO JULGAMENTO ATÉ QUE O JUÍZO CRIMINAL DECIDA EM DEFINITIVO A ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA PROVA PRODUZIDA NA AÇÃO PENAL E TRANSPORTADA PARA ESTA AÇÃO POR EMPRÉSTIMO. NULIDADE AINDA NÃO RECONHECIDA. VALIDADE FORMAL DE PRODUÇÃO DE PROVA. MATÉRIA DE NATUREZA PROCESSUAL QUE NÃO DIZ RESPEITO AO MÉRITO DA CAUSA. HIPÓTESE QUE NÃO CONFIGURA QUESTÃO PREJUDICIAL. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS CIVIL E PENAL. NÃO INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DO ART. 64, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPP E DOS ART. 110 E 265, IV DO CPC. REJEIÇÃO.

II - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO INTERPOSTO POR VALTER SANDI DE OLIVEIRA COSTA POR SER MANIFESTAMENTE EXTEMPORÂNEO, SUSCITADA PELO PARQUET. RECURSO PREMATURO APRESENTADO ANTES DE APRECIADOS OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS E NÃO RATIFICADO DEPOIS. APLICAÇÃO DA SÚMULA N° 418 DO STJ. ACOLHIMENTO. AGRAVO RETIDO IGUALMENTE NÃO CONHECIDO.

III - PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO POR INAPLICABILIDADE DA LEI N° 8.429/1992 A AGENTE POLÍTICO. MATÉRIA ATUALMENTE PACIFICADA NA JURISPRUDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DE AGENTE POLÍTICO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, SEM PREJUÍZO DA AÇÃO PENAL CABÍVEL, CONFORME DISPÕE O ART. 37, § 4° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REJEIÇÃO.

IV - PRELIMINARES DE NULIDADES PROCESSUAIS (A) POR UTILIZAÇÃO DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS COMO PROVA EMPRESTADA, PRODUZIDA NO JUÍZO CRIMINAL; (B) POR AUSÊNCIA DE DEGRAVAÇÃO TOTAL DA MÍDIA; (C) POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA; E (D) POR CERCEAMENTO DE DEFESA. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADO QUANTO À POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA DO JUÍZO CRIMINAL PARA FINS DE PROVA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PARA EFEITO DE JULGAMENTO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE, A PROVA EMPRESTADA PODE SER FRACIONADA, DE MODO QUE SÓ A PARTE QUE INTERESSA AO JUÍZO CÍVEL SEJA TRASLADADA PARA OS AUTOS. AO JUÍZO CÍVEL, QUE TOMA EMPRESTADA A PROVA AO JUÍZO CRIMINAL, NÃO CABE EXAMINAR ARGUIÇÃO DE NULIDADE DESSA PROVA, A QUAL DEVE SER TIDA COMO VÁLIDA PELO JUÍZO QUE A RECEBE ATÉ QUE O JUÍZO QUE A PRODUZIU DECLARE-A NULA. IMPOSSIBILIDADE DE O JUÍZO CÍVEL DECIDIR SOBRE VALIDADE DE PROVA PRODUZIDA NO JUÍZO CRIMINAL. INGERÊNCIA INDEVIDA. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. DECLARADA A NULIDADE DA PROVA NO JUÍZO CRIMINAL, AINDA ASSIM, HAVENDO OUTRAS PROVAS VÁLIDAS, QUE EMBASEM A DECISÃO, O JULGAMENTO NÃO PERDERÁ A VALIDADE. NÃO APRESENTA VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO A SENTENÇA QUE DECIDE COM BASE NAS PROVAS PRODUZIDAS JUSTIFICAR E APLICA FUNDAMENTOS JURÍDICOS PLAUSÍVEIS E RAZOÁVEIS A CONCLUSÃO, A INCLUSIVE ALINHADA COM A JURISPRUDÊNCIA PREVALENTE DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. NÃO CONFIGURA CERCEAMENTO DE DEFESA SE A PARTE FOI INTIMADA PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E NENHUMA PROVA INDICOU A PRODUZIR E, DEPOIS DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, POR OCASIÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS, TAMBÉM NÃO O FEZ. A FALTA DE INTIMAÇÃO PARA DIZER SE PRETENDIA PRODUZIR OUTRAS PROVAS, DEPOIS DA INSTRUÇÃO, NÃO CARACTERIZA, EM ABSOLUTO, CERCEAMENTO DE DEFESA. EVENTUAL PROVA DOCUMENTAÇÃO PERTENCENTE AO INTERESSADO DEVERIA SER JUNTADO AOS AUTOS COM A DEFESA, NA CONTESTAÇÃO. REJEIÇÃO.

MÉRITO. ALEGAÇÃO MINISTERIAL DE AQUISIÇÃO DE LIVROS DE EDUCAÇÃO PARA O TRÂNSITO SEM LICITAÇÃO E POR PREÇO SUPERFATURADO; ENTREGA DE QUANTIDADE INFERIOR À CONTRATADA. ILEGALIDADES DEVIDAMENTE COMPROVADAS. POSSIBILIDADE DE COMPRA DIRETA PELA EDITORA POR CUSTO BEM MENOR. PAGAMENTO ANTES DO RECEBIMENTO E DA CONFERÊNCIA DO MATERIAL. DISTRIBUIÇÃO DO MONTANTE DESVIADO, MEDIANTE DEPÓSITO BANCÁRIO EFETIVADO NA CONTA DE ALGUNS DEMANDADOS. PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA. SANÇÕES FIXADAS DE ACORDO COM A GRAVIDADE DO FATO E O GRAU DE PARTICIPAÇÃO DE CADA UM, CONFORME O DISPOSTO NA LEI N° 8.429/92 E EM RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. DESPROVIMENTO DE TODOS OS RECURSOS CONHECIDOS.

Sérgio Roberto de Andrade Rebolças sustenta que o acórdão recorrido violou o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LIV, LV e LVI, da Constituição Federal) ao admitir prova emprestada da esfera criminal, consistente em interceptações telefônicas produzidas de forma unilateral pelo Ministério Público, sem efetivo contraditório e sem oportunizar a produção de contraprovas. Alega, ainda, ter havido a admissão de prova ilícita, diante da utilização de interceptações não integralmente transcritas, em afronta à Lei nº 9.296/1996. Por fim, afirma que o acórdão manteve sentença desprovida de fundamentação adequada, em violação ao art. 93, IX, da CF, ao chancelar a condenação e a dosimetria das sanções sem individualização e sem motivação concreta.

Valter Sandi de Oliveira Costa assevera que o acórdão violou os arts. 5º, LIV, LV, LVI e XII, e 93, IX, da Constituição Federal, ao manter condenação baseada em prova ilícita, consistente em interceptações telefônicas e quebras de sigilo bancário autorizadas por decisões genéricas e sem fundamentação, bem como em prova emprestada da esfera penal sem contraditório. Salienta terem sido utilizadas gravações parcialmente transcritas como único suporte probatório. Diz configurado cerceamento de defesa em virtude da manutenção de sentença sem fundamentação adequada quanto à validade das provas e à individualização das condutas e das sanções.

Webert Marinho Accyoli alega a ilicitude da prova decorrente de quebra de sigilo bancário genérica que o atingiu quando não figurava como investigado, em violação ao art. 5º, X, da Carta Federal.

Distribuídos os autos à minha relatoria, concedi vista à Procuradoria-Geral da República, a qual opinou pelo não provimento dos recursos extraordinários. Extraio a ementa (eDoc 246):

RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO TEMA. ACÓRDÃO AMPARADO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. PRETENSÃO RECURSAL ENSEJA REEXAME DE PROVAS E FATOS.

- Parecer pelo não provimento dos recursos extraordinários.

É o relatório. Decido.

2. Inicialmente, tenho que não merece acolhimento a articulação no sentido de ter havido, quando examinada a causa no âmbito do Tribunal de origem, infringência ao inciso IX do art. 93 da Carta de 1988, pois, quanto à suposta violação ao dever de fundamentação das decisões judiciais, no julgamento do AI 791.292 QO RG, Relator o ministro Gilmar Mendes, o Supremo consignou entendimento sintetizado na seguinte ementa:

Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º).

2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência.

3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.

4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.

O presente caso é contemplado por esse precedente qualificado, porquanto o acórdão recorrido apresentou fundamentação adequada e suficiente para o não acolhimento do pleito formulado pelo recorrente.

No que concerne à articulada ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da Carta da República, cabe rememorar o quanto decidido no ARE 748.371, piloto do Tema 660/RG, Relator o ministro Gilmar Mendes. Nesse precedente, reconheceu-se a inexistência de repercussão geral na discussão acerca da inobservância dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, considerado o envolvimento de matéria infraconstitucional.

De mais a mais, destaco, desde logo, que o Colegiado a quo, ao rejeitar as preliminares e, no mérito, confirmar a sentença que afirmou a procedência de ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face dos recorrentes e de outros demandados, adotou entendimento com base na interpretação da legislação infraconstitucional e no exame do conjunto fático-probatório reunido no processo, consoante se observa dos seguintes trechos do acórdão:

IV - PRELIMINARES DE NULIDADES PROCESSUAIS (A) PORUTILIZAÇÃO DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS COMO PROVAEMPRESTADA, PRODUZIDA NO JUÍZO CRIMINAL; (B) POR AUSÊNCIADE DEGRAVAÇÃO TOTAL DA MÍDIA; (C) POR AUSÊNCIA DEFUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA; E (D) POR CERCEAMENTO DEDEFESA.

A - UTILIZAÇÃO DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS COMO PROVAEMPRESTADA, PRODUZIDA NO JUÍZO CRIMINAL

O apelante Welbert Marinho Accioly também alegou a ilegalidade utilização das interceptações telefônicas colhidas no processo criminal, como prova emprestada, por ofensa à Lei n° 9.296/96 e ao mandamento constitucional previsto noart. 5°, XII da Constituição Federal.

[...]

Ora, não se pode ter como ilícita a prova emprestada originada de interceptações telefônicas devidamente autorizadas pelo Juízo Criminal, especialmente se produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, não vislumbro empecilho na utilização de tais provas (emprestadas), já que esses documentos refletem os mesmos atos que ensejaram o ajuizamento desta ação de improbidade, sendo plenamente eficazes para o deslinde de ambas as demandas.

B - AUSÊNCIA DE DEGRAVAÇÃO TOTAL DA MÍDIA

Questionada a validade da prova produzida no Juízo Criminal e emprestada ao Juízo Cível por ausência de degravação total da mídia.

Para efeito de julgamento da ação de improbidade, a prova emprestada pode ser fracionada, de modo que só a parte que interessa ao Juízo Cível seja trasladada para os autos. Diferentemente, no Juízo Criminal, a prova precisa ser degravada por inteiro, pois nele precisam ser examinadas todas as circunstâncias, inclusive de natureza não penal, enquanto que, no Juízo Cível, bastam as circunstâncias que dizem respeito ao objeto da lide civil. E é o Juízo Criminal, como colhedor originário da prova, que deve observas todos os critérios formais de validade dessa prova. Ao juízo cível, que toma em prestada a prova ao juízo criminal, não cabe examinar arguição de nulidade dessa prova, a qual deve ser tida como válida pelo juízo que a recebe até que o juízo que a produziu declare-a nula. É absolutamente impossível ao Juízo Cível decidir sobre validade de prova produzida no Juízo Criminal, sob pena de ocorrer ingerência indevida e usurpação de competência.

Declarada a nulidade da prova no Juízo Criminal, ainda assim, havendo outras provas válidas, que embasem a decisão, o julgamento não perderá a validade.

C - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA

Sob o argumento também de nulidade processual, questiona-se ainda a validade da sentença proferida nestes autos por falta de fundamentação adequada.

Nesse aspecto, entendo não apresentar vício de fundamentação a sentença que decide todas as questões postas nos autos com base nas provas produzidas e aplica fundamentos jurídicos plausíveis e razoáveis a justificar a conclusão, inclusive alinhada com a jurisprudência prevalente dos tribunais superiores.

Não se deve confundir ausência de fundamentação com divergência de entendimento quanto à fundamentação utilizada pelo julgador para decidir a matéria controvertida.

D - CERCEAMENTO DE DEFESA

Por último, ainda circunscrito ao aspecto processual, temos a argüição, também em sustentação oral na tribuna, de nulidade processual por cerceamento de defesa, por não terem sido intimadas as partes a se pronunciarem acerca da intenção de produzir outras provas, logo depois da audiência de instrução.

Nesta senda, entendo não configurar cerceamento de defesa se a parte foi intimada para a audiência de instrução e nenhuma prova indicou a produzir e, depois da audiência de instrução, por ocasião das alegações finais, também não o fez, nem sequer manifestando esse desejo ou mesmo questionando a necessidade de tal intimação porque pretendia uma nova prova, que não estava a seu dispor em oportunidade anterior.

A falta de intimação para dizer se pretendia produzir outras provas, depois da instrução, não caracteriza, em absoluto, cerceamento de defesa. Aoportunidade de indicar as provas que deseja produzir e apresentar documentos a comprovar sua tese defensiva é com a contestação. Ultrapassada essa fase, somente a prova referida ou derivada da que for colhida na instrução, ainda que produzida pela parte contrária, poderá ser requerida. Eventual prova documental pertencente ao interessado deveria ter sido juntada aos autos com a defesa, na contestação. De qualquer forma, a intimação da parte para dizer se tem ou deseja produzir outras provas a produzir, depois da audiência de instrução, não é uma formalidade obrigatória, cuja omissão importaria nulidade absoluta, justamente porque, uma vez intimada para apresentar as razões finais, lhe está sendo oportunizado suscitar qualquer questionamento a respeito da prova produzida, assim como manifestar-se, fundamentadamente, sobre o desejo ou a necessidade de produzir outras provas.

Ora, o cerceamento de defesa só se caracteriza quando a parte não tema oportunidade processual de apresentar defesa ou de produzir provas. Até mesmo o indeferimento da prova requerida pode não ser causa de nulidade. Nesse caso, é preciso perquirir sobre a importância da prova e demonstrar o efetivo prejuízo que lhe causou. Há, portanto, uma relativização da nulidade tida, em princípio, como absoluta.

A se entender de forma diferente ou diversa, nenhuma parte que responder a ação de improbidade administrativa, ou mesmo acusada da prática de algum ato ilícito de natureza civil ou penal, iria produzir provas na fase própria ou em primeira instância. Esperaria o processo chegar à segunda instância, se acaso a sentença lhe for desfavorável, para suscitar a nulidade, por ser matéria de ordem pública, e tornar nulo o processo, protelando o julgamento final da causa, de modo a não ser punido tão sedo.

É justamente para evitar tal situação que a lei de ritos trata da preclusão temporal como sendo o momento ou a fase processual em que a parte deve praticar determinado ato. O art. 183 do CPC estabelece: "Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa".

Ainda a respeito de preclusão, o art. 245 do CPC dispõe: "A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão".

Com tais fundamentos, rejeito a matéria preliminar de nulidades processuais.

[...]

V - DO MÉRITO

Consta na inicial e em seu aditamento, que o Ministério Público Estadual instaurou Processo Administrativo n° 214/02 para apurar a suposta prática de atos de improbidade administrativa praticados pelos réus Valter Sandi de Oliveira Costa, Joumar Batista da Câmara, Rogério Jussier Ramalho, Antônio Patriota de Aguiar, Elias Avelino dos Santos, Elias Avelino dos Santos ME - Livraria e Papelaria Confiança, Jaelson de Lima, Sérgio Roberto de Andrade Rebouças e Welbert Marinho Accioly, tendo em vista a aquisição de livros de educação para o trânsito pelo Departamento Estadual de Trânsito do Rio Grande do Norte - DETRAN/RN sem licitação e por valor superfaturado; além de ter sido efetuado pagamento por uma quantidade de livros não recebida, causando ao erário um desfalque na cifra de R$ 899.024,00 (oitocentos e noventa e nove mil e vinte e quatro reais).

No caso sob exame, a sentença de 1° grau julgou procedente a ação de improbidade administrativa, condenando-os nas sanções previstas no art. 12 da Lei n° 8.429/92.

[...]

Cumpre analisar, então, se as condutas imputadas aos apelantes 111 configuram atos de improbidade administrativa, para fins de aplicação das penas da Lei de Improbidade que, se consideradas, deverão ser fixadas de acordo com o grau de participação de cada um deles.

Conjugando os fatos descritos na inicial com os documentos acostados aos autos, notadamente aqueles constantes no Processo Administrativo n° 214/02, entendo que os atos praticados pelos apelantes caracterizam improbidade administrativa, já que cada um deles, a seu modo, contribuiu para o desvio de recursos públicos, por meio de inexigibilidade indevida de licitação, superfaturamento e fraude na quantidade de livros adquiridos pela autarquia estadual de trânsito, tendo decidido, com acerto, a douta julgadora de 1° grau, inclusive quanto às sanções a eles impostas.

Nota-se que a sentença recorrida não deixou de analisar, fundamentadamente, cada uma das condutas perpetradas pelos apelantes, que taxadas de ímprobas, ensejaram as respectivas sanções do art. 12 da Lei de Improbidade, aplicadas de forma distinta e razoável para cada agente ímprobo, respeitando agravidade do fato e o grau de participação de cada um.

Assim, não se pode dizer que se afiguram como excessivas as penas impostas na sentença originária, inclusive as multas cominadas, já que foram fixadas dentro dos limites estabelecidos por lei e em respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Além disso, nenhuma das sanções foi aplicada de forma cumulativa, o que favorece aos apelantes, tendo a julgadora considerado apenas as mais gravosas de cada inciso.

Em relação ao demandado Sérgio Roberto Andrade Rebouças, provas suficientes de que foi um dos principais responsáveis pela fraude efetivada, Tribunal de Jus RIO FL. tendo participado de toda negociação existente entre a editora

DECISÃO

1. Os recursos extraordinários foram interpostos por Sérgio Roberto de Andrade Rebolças (eDoc 118), Valter Sandi de Oliveira Costa (eDoc 133) e Webert Marinho Accyoli (eDoc 137), todos com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, assim ementado (eDoc 84):

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

I - QUESTÃO DE ORDEM: SUSPENSÃO DO JULGAMENTO ATÉ QUE O JUÍZO CRIMINAL DECIDA EM DEFINITIVO A ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA PROVA PRODUZIDA NA AÇÃO PENAL E TRANSPORTADA PARA ESTA AÇÃO POR EMPRÉSTIMO. NULIDADE AINDA NÃO RECONHECIDA. VALIDADE FORMAL DE PRODUÇÃO DE PROVA. MATÉRIA DE NATUREZA PROCESSUAL QUE NÃO DIZ RESPEITO AO MÉRITO DA CAUSA. HIPÓTESE QUE NÃO CONFIGURA QUESTÃO PREJUDICIAL. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS CIVIL E PENAL. NÃO INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DO ART. 64, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPP E DOS ART. 110 E 265, IV DO CPC. REJEIÇÃO.

II - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO INTERPOSTO POR VALTER SANDI DE OLIVEIRA COSTA POR SER MANIFESTAMENTE EXTEMPORÂNEO, SUSCITADA PELO PARQUET. RECURSO PREMATURO APRESENTADO ANTES DE APRECIADOS OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS E NÃO RATIFICADO DEPOIS. APLICAÇÃO DA SÚMULA N° 418 DO STJ. ACOLHIMENTO. AGRAVO RETIDO IGUALMENTE NÃO CONHECIDO.

III - PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO POR INAPLICABILIDADE DA LEI N° 8.429/1992 A AGENTE POLÍTICO. MATÉRIA ATUALMENTE PACIFICADA NA JURISPRUDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DE AGENTE POLÍTICO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, SEM PREJUÍZO DA AÇÃO PENAL CABÍVEL, CONFORME DISPÕE O ART. 37, § 4° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REJEIÇÃO.

IV - PRELIMINARES DE NULIDADES PROCESSUAIS (A) POR UTILIZAÇÃO DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS COMO PROVA EMPRESTADA, PRODUZIDA NO JUÍZO CRIMINAL; (B) POR AUSÊNCIA DE DEGRAVAÇÃO TOTAL DA MÍDIA; (C) POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA; E (D) POR CERCEAMENTO DE DEFESA. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADO QUANTO À POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA DO JUÍZO CRIMINAL PARA FINS DE PROVA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PARA EFEITO DE JULGAMENTO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE, A PROVA EMPRESTADA PODE SER FRACIONADA, DE MODO QUE SÓ A PARTE QUE INTERESSA AO JUÍZO CÍVEL SEJA TRASLADADA PARA OS AUTOS. AO JUÍZO CÍVEL, QUE TOMA EMPRESTADA A PROVA AO JUÍZO CRIMINAL, NÃO CABE EXAMINAR ARGUIÇÃO DE NULIDADE DESSA PROVA, A QUAL DEVE SER TIDA COMO VÁLIDA PELO JUÍZO QUE A RECEBE ATÉ QUE O JUÍZO QUE A PRODUZIU DECLARE-A NULA. IMPOSSIBILIDADE DE O JUÍZO CÍVEL DECIDIR SOBRE VALIDADE DE PROVA PRODUZIDA NO JUÍZO CRIMINAL. INGERÊNCIA INDEVIDA. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. DECLARADA A NULIDADE DA PROVA NO JUÍZO CRIMINAL, AINDA ASSIM, HAVENDO OUTRAS PROVAS VÁLIDAS, QUE EMBASEM A DECISÃO, O JULGAMENTO NÃO PERDERÁ A VALIDADE. NÃO APRESENTA VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO A SENTENÇA QUE DECIDE COM BASE NAS PROVAS PRODUZIDAS JUSTIFICAR E APLICA FUNDAMENTOS JURÍDICOS PLAUSÍVEIS E RAZOÁVEIS A CONCLUSÃO, A INCLUSIVE ALINHADA COM A JURISPRUDÊNCIA PREVALENTE DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. NÃO CONFIGURA CERCEAMENTO DE DEFESA SE A PARTE FOI INTIMADA PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E NENHUMA PROVA INDICOU A PRODUZIR E, DEPOIS DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, POR OCASIÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS, TAMBÉM NÃO O FEZ. A FALTA DE INTIMAÇÃO PARA DIZER SE PRETENDIA PRODUZIR OUTRAS PROVAS, DEPOIS DA INSTRUÇÃO, NÃO CARACTERIZA, EM ABSOLUTO, CERCEAMENTO DE DEFESA. EVENTUAL PROVA DOCUMENTAÇÃO PERTENCENTE AO INTERESSADO DEVERIA SER JUNTADO AOS AUTOS COM A DEFESA, NA CONTESTAÇÃO. REJEIÇÃO.

MÉRITO. ALEGAÇÃO MINISTERIAL DE AQUISIÇÃO DE LIVROS DE EDUCAÇÃO PARA O TRÂNSITO SEM LICITAÇÃO E POR PREÇO SUPERFATURADO; ENTREGA DE QUANTIDADE INFERIOR À CONTRATADA. ILEGALIDADES DEVIDAMENTE COMPROVADAS. POSSIBILIDADE DE COMPRA DIRETA PELA EDITORA POR CUSTO BEM MENOR. PAGAMENTO ANTES DO RECEBIMENTO E DA CONFERÊNCIA DO MATERIAL. DISTRIBUIÇÃO DO MONTANTE DESVIADO, MEDIANTE DEPÓSITO BANCÁRIO EFETIVADO NA CONTA DE ALGUNS DEMANDADOS. PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA. SANÇÕES FIXADAS DE ACORDO COM A GRAVIDADE DO FATO E O GRAU DE PARTICIPAÇÃO DE CADA UM, CONFORME O DISPOSTO NA LEI N° 8.429/92 E EM RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. DESPROVIMENTO DE TODOS OS RECURSOS CONHECIDOS.

Sérgio Roberto de Andrade Rebolças sustenta que o acórdão recorrido violou o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LIV, LV e LVI, da Constituição Federal) ao admitir prova emprestada da esfera criminal, consistente em interceptações telefônicas produzidas de forma unilateral pelo Ministério Público, sem efetivo contraditório e sem oportunizar a produção de contraprovas. Alega, ainda, ter havido a admissão de prova ilícita, diante da utilização de interceptações não integralmente transcritas, em afronta à Lei nº 9.296/1996. Por fim, afirma que o acórdão manteve sentença desprovida de fundamentação adequada, em violação ao art. 93, IX, da CF, ao chancelar a condenação e a dosimetria das sanções sem individualização e sem motivação concreta.

Valter Sandi de Oliveira Costa assevera que o acórdão violou os arts. 5º, LIV, LV, LVI e XII, e 93, IX, da Constituição Federal, ao manter condenação baseada em prova ilícita, consistente em interceptações telefônicas e quebras de sigilo bancário autorizadas por decisões genéricas e sem fundamentação, bem como em prova emprestada da esfera penal sem contraditório. Salienta terem sido utilizadas gravações parcialmente transcritas como único suporte probatório. Diz configurado cerceamento de defesa em virtude da manutenção de sentença sem fundamentação adequada quanto à validade das provas e à individualização das condutas e das sanções.

Webert Marinho Accyoli alega a ilicitude da prova decorrente de quebra de sigilo bancário genérica que o atingiu quando não figurava como investigado, em violação ao art. 5º, X, da Carta Federal.

Distribuídos os autos à minha relatoria, concedi vista à Procuradoria-Geral da República, a qual opinou pelo não provimento dos recursos extraordinários. Extraio a ementa (eDoc 246):

RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO TEMA. ACÓRDÃO AMPARADO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. PRETENSÃO RECURSAL ENSEJA REEXAME DE PROVAS E FATOS.

- Parecer pelo não provimento dos recursos extraordinários.

É o relatório. Decido.

2. Inicialmente, tenho que não merece acolhimento a articulação no sentido de ter havido, quando examinada a causa no âmbito do Tribunal de origem, infringência ao inciso IX do art. 93 da Carta de 1988, pois, quanto à suposta violação ao dever de fundamentação das decisões judiciais, no julgamento do AI 791.292 QO RG, Relator o ministro Gilmar Mendes, o Supremo consignou entendimento sintetizado na seguinte ementa:

Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º).

2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência.

3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.

4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.

O presente caso é contemplado por esse precedente qualificado, porquanto o acórdão recorrido apresentou fundamentação adequada e suficiente para o não acolhimento do pleito formulado pelo recorrente.

No que concerne à articulada ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da Carta da República, cabe rememorar o quanto decidido no ARE 748.371, piloto do Tema 660/RG, Relator o ministro Gilmar Mendes. Nesse precedente, reconheceu-se a inexistência de repercussão geral na discussão acerca da inobservância dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, considerado o envolvimento de matéria infraconstitucional.

De mais a mais, destaco, desde logo, que o Colegiado a quo, ao rejeitar as preliminares e, no mérito, confirmar a sentença que afirmou a procedência de ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face dos recorrentes e de outros demandados, adotou entendimento com base na interpretação da legislação infraconstitucional e no exame do conjunto fático-probatório reunido no processo, consoante se observa dos seguintes trechos do acórdão:

IV - PRELIMINARES DE NULIDADES PROCESSUAIS (A) PORUTILIZAÇÃO DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS COMO PROVAEMPRESTADA, PRODUZIDA NO JUÍZO CRIMINAL; (B) POR AUSÊNCIADE DEGRAVAÇÃO TOTAL DA MÍDIA; (C) POR AUSÊNCIA DEFUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA; E (D) POR CERCEAMENTO DEDEFESA.

A - UTILIZAÇÃO DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS COMO PROVAEMPRESTADA, PRODUZIDA NO JUÍZO CRIMINAL

O apelante Welbert Marinho Accioly também alegou a ilegalidade utilização das interceptações telefônicas colhidas no processo criminal, como prova emprestada, por ofensa à Lei n° 9.296/96 e ao mandamento constitucional previsto noart. 5°, XII da Constituição Federal.

[...]

Ora, não se pode ter como ilícita a prova emprestada originada de interceptações telefônicas devidamente autorizadas pelo Juízo Criminal, especialmente se produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, não vislumbro empecilho na utilização de tais provas (emprestadas), já que esses documentos refletem os mesmos atos que ensejaram o ajuizamento desta ação de improbidade, sendo plenamente eficazes para o deslinde de ambas as demandas.

B - AUSÊNCIA DE DEGRAVAÇÃO TOTAL DA MÍDIA

Questionada a validade da prova produzida no Juízo Criminal e emprestada ao Juízo Cível por ausência de degravação total da mídia.

Para efeito de julgamento da ação de improbidade, a prova emprestada pode ser fracionada, de modo que só a parte que interessa ao Juízo Cível seja trasladada para os autos. Diferentemente, no Juízo Criminal, a prova precisa ser degravada por inteiro, pois nele precisam ser examinadas todas as circunstâncias, inclusive de natureza não penal, enquanto que, no Juízo Cível, bastam as circunstâncias que dizem respeito ao objeto da lide civil. E é o Juízo Criminal, como colhedor originário da prova, que deve observas todos os critérios formais de validade dessa prova. Ao juízo cível, que toma em prestada a prova ao juízo criminal, não cabe examinar arguição de nulidade dessa prova, a qual deve ser tida como válida pelo juízo que a recebe até que o juízo que a produziu declare-a nula. É absolutamente impossível ao Juízo Cível decidir sobre validade de prova produzida no Juízo Criminal, sob pena de ocorrer ingerência indevida e usurpação de competência.

Declarada a nulidade da prova no Juízo Criminal, ainda assim, havendo outras provas válidas, que embasem a decisão, o julgamento não perderá a validade.

C - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA

Sob o argumento também de nulidade processual, questiona-se ainda a validade da sentença proferida nestes autos por falta de fundamentação adequada.

Nesse aspecto, entendo não apresentar vício de fundamentação a sentença que decide todas as questões postas nos autos com base nas provas produzidas e aplica fundamentos jurídicos plausíveis e razoáveis a justificar a conclusão, inclusive alinhada com a jurisprudência prevalente dos tribunais superiores.

Não se deve confundir ausência de fundamentação com divergência de entendimento quanto à fundamentação utilizada pelo julgador para decidir a matéria controvertida.

D - CERCEAMENTO DE DEFESA

Por último, ainda circunscrito ao aspecto processual, temos a argüição, também em sustentação oral na tribuna, de nulidade processual por cerceamento de defesa, por não terem sido intimadas as partes a se pronunciarem acerca da intenção de produzir outras provas, logo depois da audiência de instrução.

Nesta senda, entendo não configurar cerceamento de defesa se a parte foi intimada para a audiência de instrução e nenhuma prova indicou a produzir e, depois da audiência de instrução, por ocasião das alegações finais, também não o fez, nem sequer manifestando esse desejo ou mesmo questionando a necessidade de tal intimação porque pretendia uma nova prova, que não estava a seu dispor em oportunidade anterior.

A falta de intimação para dizer se pretendia produzir outras provas, depois da instrução, não caracteriza, em absoluto, cerceamento de defesa. Aoportunidade de indicar as provas que deseja produzir e apresentar documentos a comprovar sua tese defensiva é com a contestação. Ultrapassada essa fase, somente a prova referida ou derivada da que for colhida na instrução, ainda que produzida pela parte contrária, poderá ser requerida. Eventual prova documental pertencente ao interessado deveria ter sido juntada aos autos com a defesa, na contestação. De qualquer forma, a intimação da parte para dizer se tem ou deseja produzir outras provas a produzir, depois da audiência de instrução, não é uma formalidade obrigatória, cuja omissão importaria nulidade absoluta, justamente porque, uma vez intimada para apresentar as razões finais, lhe está sendo oportunizado suscitar qualquer questionamento a respeito da prova produzida, assim como manifestar-se, fundamentadamente, sobre o desejo ou a necessidade de produzir outras provas.

Ora, o cerceamento de defesa só se caracteriza quando a parte não tema oportunidade processual de apresentar defesa ou de produzir provas. Até mesmo o indeferimento da prova requerida pode não ser causa de nulidade. Nesse caso, é preciso perquirir sobre a importância da prova e demonstrar o efetivo prejuízo que lhe causou. Há, portanto, uma relativização da nulidade tida, em princípio, como absoluta.

A se entender de forma diferente ou diversa, nenhuma parte que responder a ação de improbidade administrativa, ou mesmo acusada da prática de algum ato ilícito de natureza civil ou penal, iria produzir provas na fase própria ou em primeira instância. Esperaria o processo chegar à segunda instância, se acaso a sentença lhe for desfavorável, para suscitar a nulidade, por ser matéria de ordem pública, e tornar nulo o processo, protelando o julgamento final da causa, de modo a não ser punido tão sedo.

É justamente para evitar tal situação que a lei de ritos trata da preclusão temporal como sendo o momento ou a fase processual em que a parte deve praticar determinado ato. O art. 183 do CPC estabelece: "Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa".

Ainda a respeito de preclusão, o art. 245 do CPC dispõe: "A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão".

Com tais fundamentos, rejeito a matéria preliminar de nulidades processuais.

[...]

V - DO MÉRITO

Consta na inicial e em seu aditamento, que o Ministério Público Estadual instaurou Processo Administrativo n° 214/02 para apurar a suposta prática de atos de improbidade administrativa praticados pelos réus Valter Sandi de Oliveira Costa, Joumar Batista da Câmara, Rogério Jussier Ramalho, Antônio Patriota de Aguiar, Elias Avelino dos Santos, Elias Avelino dos Santos ME - Livraria e Papelaria Confiança, Jaelson de Lima, Sérgio Roberto de Andrade Rebouças e Welbert Marinho Accioly, tendo em vista a aquisição de livros de educação para o trânsito pelo Departamento Estadual de Trânsito do Rio Grande do Norte - DETRAN/RN sem licitação e por valor superfaturado; além de ter sido efetuado pagamento por uma quantidade de livros não recebida, causando ao erário um desfalque na cifra de R$ 899.024,00 (oitocentos e noventa e nove mil e vinte e quatro reais).

No caso sob exame, a sentença de 1° grau julgou procedente a ação de improbidade administrativa, condenando-os nas sanções previstas no art. 12 da Lei n° 8.429/92.

[...]

Cumpre analisar, então, se as condutas imputadas aos apelantes 111 configuram atos de improbidade administrativa, para fins de aplicação das penas da Lei de Improbidade que, se consideradas, deverão ser fixadas de acordo com o grau de participação de cada um deles.

Conjugando os fatos descritos na inicial com os documentos acostados aos autos, notadamente aqueles constantes no Processo Administrativo n° 214/02, entendo que os atos praticados pelos apelantes caracterizam improbidade administrativa, já que cada um deles, a seu modo, contribuiu para o desvio de recursos públicos, por meio de inexigibilidade indevida de licitação, superfaturamento e fraude na quantidade de livros adquiridos pela autarquia estadual de trânsito, tendo decidido, com acerto, a douta julgadora de 1° grau, inclusive quanto às sanções a eles impostas.

Nota-se que a sentença recorrida não deixou de analisar, fundamentadamente, cada uma das condutas perpetradas pelos apelantes, que taxadas de ímprobas, ensejaram as respectivas sanções do art. 12 da Lei de Improbidade, aplicadas de forma distinta e razoável para cada agente ímprobo, respeitando agravidade do fato e o grau de participação de cada um.

Assim, não se pode dizer que se afiguram como excessivas as penas impostas na sentença originária, inclusive as multas cominadas, já que foram fixadas dentro dos limites estabelecidos por lei e em respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Além disso, nenhuma das sanções foi aplicada de forma cumulativa, o que favorece aos apelantes, tendo a julgadora considerado apenas as mais gravosas de cada inciso.

Em relação ao demandado Sérgio Roberto Andrade Rebouças, provas suficientes de que foi um dos principais responsáveis pela fraude efetivada, Tribunal de Jus RIO FL. tendo participado de toda negociação existente entre a editora