Informações do processo RE 1570940

Ementa:Direito tributário. Agravo regimental no recurso extraordinário. IRPJ. CSLL. ICMS. Tema 957/RG. Questão infraconstitucional. Reserva de Plenário. Violação inocorrente. Agravo interno não provido.

I. Caso em exame

1. Agravo interno interposto pela União contra decisão monocrática que negou seguimento a seu recurso extraordinário apresentado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região que tratou da exclusão de benefícios fiscais de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) das bases de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

2. A decisão monocrática negou seguimento ao fundamento de que não houve violação aos dispositivos constitucionais mencionados; que não houve declaração de inconstitucionalidade; que a matéria em questão tem caráter infraconstitucional, nos termos do Tema 957/RG; e que para divergir da decisão do Tribunal de origem seria necessário reanalisar as provas nos autos e a legislação infraconstitucional aplicável, o que não é possível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279/STF.

II. Questão em discussão

3. Há três questões em discussão: (i) saber se a decisão recorrida violou a cláusula de reserva de plenário ou a Súmula Vinculante 10; (ii) saber se a controvérsia sobre a inclusão de benefícios fiscais de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL possui natureza constitucional e repercussão geral; e (iii) saber se o reexame da matéria fático-probatória é possível em recurso extraordinário.

III. Razões de decidir

4. Não há ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou à Súmula Vinculante 10, uma vez que não foi declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, mas sim resolvida a questão à luz da aplicação de regras de hermenêutica infraconstitucional.

5. A discussão envolvendo a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional, conforme firmou o Plenário do STF no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1.052.277 (Tema 957 da Repercussão Geral).

6. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, está restrita ao âmbito infraconstitucional e à análise de fatos e provas. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação aplicada e a reelaboração da moldura fática delineada, procedimentos vedados em sede de recurso extraordinário. Não há falar, portanto, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais.

7. As razões apresentadas no agravo interno não são aptas a infirmar os fundamentos da decisão agravada.

IV. Dispositivo e tese

8. Agravo interno conhecido e não provido.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado pela União, em face do acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. PESSOA JURÍDICA OPTANTE PELO LUCRO REAL. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS PELO ESTADO. DEMAIS INCENTIVOS RELACIONADOS AO ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DE IRPJ E DA CSLL. DESCABIMENTO. DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS. 1. Trata-se de apelação interposta em face da sentença que concedeu a segurança requerida, para declarar o direito da impetrante de não incluir o valor do crédito presumido do ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. No tocante aos demais incentivos fiscais relacionados ao ICMS, entendeu o juízo sentenciante pela exclusão desde que atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da LC nº 160/2017, e art. 30, da Lei nº 12.973/14). 2. A Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, já apreciou a matéria no julgamento do EREsp 1.517.492/PR, pacificando o entendimento pela não inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 3. A Corte Superior de Justiça estabeleceu, ainda, que o entendimento fixado no EREsp 1.517.492 não se aplica quando se tratar da exclusão dos demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014). 4. Esta Corte já sedimentou o entendimento que "sendo o autor pessoa jurídica optante pela forma de tributação com base no lucro real, pode excluir o crédito presumido de ICMS, concedido pelos Estados, da base de cálculo do IRPJ e a CSLL, a teor do que dispõe o art. 30, §4º da Lei nº 12.973/2014, incluído pela LC 160/2017". (TRF5, 0801960-67.2021.4.05.8302, Segunda Turma). 5. O STJ já decidiu que a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimento não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal incidente sobre o benefício representa violação do princípio federativo (AgInt no REsp 1.306.878/RS, Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/10/2018). 6. A impetrante pode escolher a via judicial (restituição por RPV/Precatório) ou administrativa (compensação), para fins de aquisição de seu direito aos valores recolhidos indevidamente. 7. Caso opte pela repetição do indébito por meio da expedição de precatório, nos termos da Súmula 461 do STJ, os efeitos financeiros retroagirão à data da impetração, ressalvando-se as vias ordinárias para cobranças das parcelas vencidas a ela anteriores, observando-se a modulação temporal de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR. 8. O pedido de compensação deve ser manejado através de requerimento administrativo, haja vista inexistir lei específica autorizativa para cobrança judicial (art. 170 do CTN). Nesse sentido, precedentes desta Sexta Turma: Processo: 08076332220224058200, Apelação Cível, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, 6ª Turma, Julgamento: 06/06/2023; Processo: 08108103720214058100, Apelação/Remessa Necessária, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, 6ª Turma, Julgamento: 21/03/2023. 9. Apelação e remessa necessária desprovidas. 10. Sem honorários recursais, por força do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.”(Processo nº 0807025-96.202 3.4.05.8100 - Apelação/Remessa Necessária, Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Rel. Des. Leonardo Resende Martins, j. 21/05/2024)

Os embargos de declaração da União foram acolhidos para denegar a segurança nos seguintes termos:

“Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciá-lo.

De saída, friso que os embargos de declaração não são meios próprios ao reexame da causa, devendo limitar-se ao esclarecimento de obscuridade, contradição, omissão, bem como para corrigir erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Não há possibilidade de reapreciação da demanda, servindo os aclaratórios como meio para integração e saneamento de contradições/obscuridades do julgamento embargado.

Com efeito, o artigo 1.022 do Código de Processo Civil estabelece as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Dessa forma, é incabível o manejo dos embargos de declaração na busca por novo julgamento da matéria já expressamente decidida na decisão combatida.

No tocante ao direito da impetrante de excluir os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a Fazenda recorrente, ao apresentar suas razões de embargos, limita-se a repetir os argumentos utilizados por ocasião de sua apelação, restando expressamente consignado no Acórdão a aplicação do entendimento pacificado pelo STJ quando do julgamento do EREsp 1.517.492/PR, pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.182).

Quanto aos demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS, restou expressamente consignado no Acórdão embargado que está a impetrante autorizada a proceder com a exclusão acima referenciada quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014).

No entanto, restou omisso quanto à necessidade de prova pré-constituída do cumprimento, pela impetrante, dos requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2914 para os demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS. Da análise dos autos é possível observar que documentos essenciais à causa não foram apresentados, tais como as atas das Assembleias Gerais Ordinárias e/ou Extraordinárias (art. 130 da Lei 6.404/1076) ou documento equivalente para as sociedades limitadas.

Isto porque é nas assembleias/reuniões que se define a distribuição de lucros e dividendos, quando são aprovadas as contas do exercício social e se é permitido o aumento do capital fora das hipóteses 1/3 estatutárias/contratuais.

Por isso, a ata serve para comprovar a destinação da reserva de lucros e se houve, ou não, distribuição do lucro líquido decorrente dos incentivos e benefícios do ICMS aos sócios ou acionistas ou sua utilização na cobertura de prejuízos e na implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Destarte, nos moldes previstos no art. 195-A, da Lei nº 6.404/76, in verbis: A assembleia geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar para a reserva de incentivos fiscais a parcela do lucro líquido decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos, que poderá ser excluída da base de cálculo do dividendo obrigatório (inciso I do caput do art. 202 desta Lei).

Portanto, os autos deveriam ter sido instruídos também com cópia de documentos societários que demonstrem a determinação do registro dos incentivos fiscais de ICMS na reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei 6.404/1976, bem como sua destinação posterior.

Acrescente-se que, ainda que o contribuinte houvesse juntado todos os documentos, o caso poderia demandar até mesmo dilação probatória - para exame da contabilidade da empresa - incompatível, como se sabe, com o procedimento do mandado de segurança. Como é cediço, o rito da ação mandamental não possui instrução e, por isso, a única prova admitida é a documental, a ser apresentada pelo impetrante no momento da propositura da ação (art. 6º, caput da Lei 12.016/2009), salvo se encontrada em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-la (§ 1º).

Nessa última hipótese, o juiz determinará, preliminarmente e de ofício, a exibição desse documento.

A impetrante, contudo, não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito, não sendo possível verificar seu direito líquido e certo à exclusão dos valores referentes aos demais benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Neste mesmo sentido já decidiu esta Sexta Turma: PROCESSO Nº 08065123120234058100, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO ANTONIO TENORIO CORREIA DA SILVA, 6ª TURMA, JULGAMENTO: 27/2/2024.

Por fim, é importante destacar recente alteração legislativa no trato da matéria em exame. Com o objetivo de pôr fim à alta litigiosidade em torno dos benefícios fiscais de ICMS e reafirmar o objetivo de estimular a implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, foi editada a Lei 14.789, de 29 de dezembro de 2023 (resultante da conversão da Medida Provisória 1.185, de 30 de agosto de 2023).

Por meio dela, foram revogados todos os dispositivos legais que tratavam de subvenção para investimento (inclusive o art. 30 da Lei 12.973/2014), sendo instituído em seu lugar um crédito fiscal oriundo de implantação ou expansão de empreendimento econômico, denominado "Crédito Fiscal de Subvenção para Investimento", com eficácia somente a partir de 1/1/2024, não se aplicando, portanto, aos fatos geradores tratados na presente demanda.

Desse modo, a Lei 14.789/2003 veio substituir completamente a sistemática até então vigente. 2/3 Revogaram-se os dispositivos que davam suporte legal à exclusão das subvenções para investimento da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Agora, a pessoa jurídica tributada pelo lucro real que receber subvenção governamental para implantar ou expandir empreendimento econômico poderá apurar crédito fiscal de subvenção para investimento, o qual será passível de ressarcimento ou compensação com outros tributos administrados pela RFB.

O principal objetivo do novo diploma legal é tornar claro e indene de dúvidas que a postura histórica da União sempre foi a de beneficiar as subvenções que efetivamente representem estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Embora revogado o artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 pela Lei nº 14.789/2023, o artigo 16 deste último diploma legislativo trouxe previsão congênere.

Veja que muito embora não seja exigida a comprovação de que os incentivos foram estabelecidos como estímulo à implantação ou extensão de empreendimentos econômicos, há a necessidade do seu registro em reserva de lucros e demais limitações correspondentes. Sem o cumprimento dessas exigências, não há que se falar em direito à dedução dos incentivos da base de cálculo do tributo. Neste sentido também já entendeu esta Sexta Turma: PROCESSO Nº 08104722920224058100, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO ANTONIO TENORIO CORREIA DA SILVA, 6ª TURMA, JULGAMENTO: 27/2/2024.

Assim, sanando a omissão apontada, entendo pela atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para declarar a ausência de prova pré-constituída acerca da exclusão dos valores referentes aos demais benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, denegando a segurança nessa parte.

Por todo o exposto, dou parcial provimento ao s embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeitos modificativos, sanar a omissão apontada acerca da necessidade de prova pré-constituída, modificando o resultado do julgamento para denegar a segurança apenas quanto aos demais benefícios fiscais de ICMS. É como voto.” (Processo Nº: 0807025-96.20 23.4.05.8100 - Apelação/Remessa Necessária, Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Resende Martins, j. 30/7/2024)

 Na minuta sustenta-se violação do art. 2º, 93, IX, 97, 150, § 6º, 151, I e III, 153, § 2º, I, e 195, caput, da Constituição da República, bem como Súmula Vinculante nº 10 do STF. Argumenta-se, em síntese, violação do pacto federativo.

É o relatório.

Decido.

O recurso não comporta provimento.

Inicialmente, não se visualiza a alegada violação do art. 93, IX, da Carta da República. O dispositivo exige que sejam fundamentadas, ainda que sucintamente, todas as decisões dos órgãos do Poder Judiciário, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de todas as alegações das partes. No presente caso, o órgão julgador enfrentou as causas de pedir veiculadas pela parte, bem como motivou adequadamente sua decisão e solucionou a controvérsia aplicando o direito que entendeu pertinente na hipótese. Nesse sentido:

“Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.” (AI 791.292-QO-RG/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe 13.8.2010)

De outra parte, não há falar em ofensa ao art. 97 da Carta Maior ou em contrariedade à Súmula Vinculante 10, uma vez que não foi declarada, na hipótese, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. A Corte de origem solveu a questão à luz da aplicação das regras de hermenêutica no âmbito infraconstitucional, sem, portanto, declarar a incompatibilidade entre a Constituição Federal e a norma legal que se pretende ver incidir à espécie. Nesse sentido: RE 639.866-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 16.9.2011; AI 848.332-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 24.4.2012; ARE 1.047.530-AgR/MS, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 19.12.2017, e ARE 964.753-AgR/CE, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 10.02.2017, este assim ementado:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. MOMENTO DE COMPROVAÇÃO DO LIMITE DE IDADE MÁXIMO. DESÍDIA DA ADMINISTRAÇÃO. SÚMULA 279/STF. VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. Esta Corte possui entendimento no sentido de que o limite de idade, quando regularmente fixado em lei e no edital de determinado concurso público, há de ser comprovado no momento da inscrição do certame. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não se aplica a restrição do art. 97 da Constituição Federal quando o acórdão recorrido apenas interpreta legislação infraconstitucional, sem declarar sua inconstitucionalidade. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”

Por fim, na esteira da jurisprudência desta Suprema Corte, a discussão envolvendo a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional, razão pela qual não se verifica a alegada violação dos dispositivos constitucionais indicados nas razões recursais. Nesse sentido:

“Recurso extraordinário. Tributário. Créditos presumidos de ICMS. Inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ausência de repercussão geral.” (RE 1052277 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 29-08-2017)

“Direito tributário. Recurso extraordinário com agravo. ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Matéria infraconstitucional. I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário com agravo de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que afirmou que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) apurados sob o regime do lucro presumido. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o ICMS deve ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados no regime do lucro presumido. III. Razões de decidir 3. O STF, por ocasião do julgamento do Tema 957/RG (RE 1.052.277), afirmou a natureza infraconstitucional da controvérsia sobre a inclusão de créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivo fiscal na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 4. De igual modo, a questão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do lucro presumido, pressupõe o exame de legislação infraconstitucional. Identificação de grande volume de ações sobre o tema. Inexistência de matéria constitucional. Questão restrita a interpretação de norma infraconstitucional. IV. Dispositivo e tese 5. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: “É infraconstitucional a controvérsia sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sob o regime do lucro presumido”.” (ARE 1493235 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 30-10-2024)

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 97 E 103-A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO INOCORRENTE. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). INCENTIVOS FISCAIS. REDUÇÃO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) E DO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA (IRPJ). MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA. TEMA Nº 957. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Imprescindível, à caracterização da afronta à cláusula da reserva de plenário, que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal, o que não se verifica in casu. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. O Plenário desta Suprema Corte já decidiu que a controvérsia relativa à inclusão de créditos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional (Tema nº 957). 3.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado por Yplastic Embalagens Plasticas S.A, em face do acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. PESSOA JURÍDICA OPTANTE PELO LUCRO REAL. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS PELO ESTADO. DEMAIS INCENTIVOS RELACIONADOS AO ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DE IRPJ E DA CSLL. DESCABIMENTO. DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS. 1. Trata-se de apelação interposta em face da sentença que concedeu a segurança requerida, para declarar o direito da impetrante de não incluir o valor do crédito presumido do ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. No tocante aos demais incentivos fiscais relacionados ao ICMS, entendeu o juízo sentenciante pela exclusão desde que atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da LC nº 160/2017, e art. 30, da Lei nº 12.973/14). 2. A Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, já apreciou a matéria no julgamento do EREsp 1.517.492/PR, pacificando o entendimento pela não inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 3. A Corte Superior de Justiça estabeleceu, ainda, que o entendimento fixado no EREsp 1.517.492 não se aplica quando se tratar da exclusão dos demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014). 4. Esta Corte já sedimentou o entendimento que "sendo o autor pessoa jurídica optante pela forma de tributação com base no lucro real, pode excluir o crédito presumido de ICMS, concedido pelos Estados, da base de cálculo do IRPJ e a CSLL, a teor do que dispõe o art. 30, §4º da Lei nº 12.973/2014, incluído pela LC 160/2017". (TRF5, 0801960-67.2021.4.05.8302, Segunda Turma). 5. O STJ já decidiu que a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimento não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal incidente sobre o benefício representa violação do princípio federativo (AgInt no REsp 1.306.878/RS, Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/10/2018). 6. A impetrante pode escolher a via judicial (restituição por RPV/Precatório) ou administrativa (compensação), para fins de aquisição de seu direito aos valores recolhidos indevidamente. 7. Caso opte pela repetição do indébito por meio da expedição de precatório, nos termos da Súmula 461 do STJ, os efeitos financeiros retroagirão à data da impetração, ressalvando-se as vias ordinárias para cobranças das parcelas vencidas a ela anteriores, observando-se a modulação temporal de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR. 8. O pedido de compensação deve ser manejado através de requerimento administrativo, haja vista inexistir lei específica autorizativa para cobrança judicial (art. 170 do CTN). Nesse sentido, precedentes desta Sexta Turma: Processo: 08076332220224058200, Apelação Cível, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, 6ª Turma, Julgamento: 06/06/2023; Processo: 08108103720214058100, Apelação/Remessa Necessária, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, 6ª Turma, Julgamento: 21/03/2023. 9. Apelação e remessa necessária desprovidas. 10. Sem honorários recursais, por força do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.”(Processo Nº: 0807025-96.20 23.4.05.8100 - Apelação/Remessa Necessária, Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Resende Martins, j. 21/05/2024)

Os embargos de declaração da União foram acolhidos para denegar a segurança nos seguintes termos:

“Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciá-lo.

De saída, friso que os embargos de declaração não são meios próprios ao reexame da causa, devendo limitar-se ao esclarecimento de obscuridade, contradição, omissão, bem como para corrigir erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Não há possibilidade de reapreciação da demanda, servindo os aclaratórios como meio para integração e saneamento de contradições/obscuridades do julgamento embargado.

Com efeito, o artigo 1.022 do Código de Processo Civil estabelece as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Dessa forma, é incabível o manejo dos embargos de declaração na busca por novo julgamento da matéria já expressamente decidida na decisão combatida.

No tocante ao direito da impetrante de excluir os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a Fazenda recorrente, ao apresentar suas razões de embargos, limita-se a repetir os argumentos utilizados por ocasião de sua apelação, restando expressamente consignado no Acórdão a aplicação do entendimento pacificado pelo STJ quando do julgamento do EREsp 1.517.492/PR, pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.182).

Quanto aos demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS, restou expressamente consignado no Acórdão embargado que está a impetrante autorizada a proceder com a exclusão acima referenciada quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014).

No entanto, restou omisso quanto à necessidade de prova pré-constituída do cumprimento, pela impetrante, dos requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2914 para os demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS. Da análise dos autos é possível observar que documentos essenciais à causa não foram apresentados, tais como as atas das Assembleias Gerais Ordinárias e/ou Extraordinárias (art. 130 da Lei 6.404/1076) ou documento equivalente para as sociedades limitadas.

Isto porque é nas assembleias/reuniões que se define a distribuição de lucros e dividendos, quando são aprovadas as contas do exercício social e se é permitido o aumento do capital fora das hipóteses 1/3 estatutárias/contratuais.

Por isso, a ata serve para comprovar a destinação da reserva de lucros e se houve, ou não, distribuição do lucro líquido decorrente dos incentivos e benefícios do ICMS aos sócios ou acionistas ou sua utilização na cobertura de prejuízos e na implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Destarte, nos moldes previstos no art. 195-A, da Lei nº 6.404/76, in verbis: A assembleia geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar para a reserva de incentivos fiscais a parcela do lucro líquido decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos, que poderá ser excluída da base de cálculo do dividendo obrigatório (inciso I do caput do art. 202 desta Lei).

Portanto, os autos deveriam ter sido instruídos também com cópia de documentos societários que demonstrem a determinação do registro dos incentivos fiscais de ICMS na reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei 6.404/1976, bem como sua destinação posterior.

Acrescente-se que, ainda que o contribuinte houvesse juntado todos os documentos, o caso poderia demandar até mesmo dilação probatória - para exame da contabilidade da empresa - incompatível, como se sabe, com o procedimento do mandado de segurança. Como é cediço, o rito da ação mandamental não possui instrução e, por isso, a única prova admitida é a documental, a ser apresentada pelo impetrante no momento da propositura da ação (art. 6º, caput da Lei 12.016/2009), salvo se encontrada em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-la (§ 1º).

Nessa última hipótese, o juiz determinará, preliminarmente e de ofício, a exibição desse documento.

A impetrante, contudo, não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito, não sendo possível verificar seu direito líquido e certo à exclusão dos valores referentes aos demais benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Neste mesmo sentido já decidiu esta Sexta Turma: PROCESSO Nº 08065123120234058100, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO ANTONIO TENORIO CORREIA DA SILVA, 6ª TURMA, JULGAMENTO: 27/2/2024.

Por fim, é importante destacar recente alteração legislativa no trato da matéria em exame. Com o objetivo de pôr fim à alta litigiosidade em torno dos benefícios fiscais de ICMS e reafirmar o objetivo de estimular a implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, foi editada a Lei 14.789, de 29 de dezembro de 2023 (resultante da conversão da Medida Provisória 1.185, de 30 de agosto de 2023).

Por meio dela, foram revogados todos os dispositivos legais que tratavam de subvenção para investimento (inclusive o art. 30 da Lei 12.973/2014), sendo instituído em seu lugar um crédito fiscal oriundo de implantação ou expansão de empreendimento econômico, denominado "Crédito Fiscal de Subvenção para Investimento", com eficácia somente a partir de 1/1/2024, não se aplicando, portanto, aos fatos geradores tratados na presente demanda.

Desse modo, a Lei 14.789/2003 veio substituir completamente a sistemática até então vigente. 2/3 Revogaram-se os dispositivos que davam suporte legal à exclusão das subvenções para investimento da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Agora, a pessoa jurídica tributada pelo lucro real que receber subvenção governamental para implantar ou expandir empreendimento econômico poderá apurar crédito fiscal de subvenção para investimento, o qual será passível de ressarcimento ou compensação com outros tributos administrados pela RFB.

O principal objetivo do novo diploma legal é tornar claro e indene de dúvidas que a postura histórica da União sempre foi a de beneficiar as subvenções que efetivamente representem estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Embora revogado o artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 pela Lei nº 14.789/2023, o artigo 16 deste último diploma legislativo trouxe previsão congênere.

Veja que muito embora não seja exigida a comprovação de que os incentivos foram estabelecidos como estímulo à implantação ou extensão de empreendimentos econômicos, há a necessidade do seu registro em reserva de lucros e demais limitações correspondentes. Sem o cumprimento dessas exigências, não há que se falar em direito à dedução dos incentivos da base de cálculo do tributo. Neste sentido também já entendeu esta Sexta Turma: PROCESSO Nº 08104722920224058100, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO ANTONIO TENORIO CORREIA DA SILVA, 6ª TURMA, JULGAMENTO: 27/2/2024.

Assim, sanando a omissão apontada, entendo pela atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para declarar a ausência de prova pré-constituída acerca da exclusão dos valores referentes aos demais benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, denegando a segurança nessa parte.

Por todo o exposto, dou parcial provimento ao s embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeitos modificativos, sanar a omissão apontada acerca da necessidade de prova pré-constituída, modificando o resultado do julgamento para denegar a segurança apenas quanto aos demais benefícios fiscais de ICMS. É como voto.” (Processo Nº: 0807025-96.20 23.4.05.8100 - Apelação/Remessa Necessária, Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Rel. Des. Federal Leonardo Resende Martins, j. 30/7/2024)

Na minuta sustenta-se violação dos arts. 62, III, §1º, 150, VI, “a”, 153, §3º, II, 155, §2º, I, 192, V, e 195, §12, da Constituição da República. Argumenta-se, em síntese, violação do pacto federativo.

É o relatório.

Decido.

O recurso não comporta provimento.

Da análise dos autos verifica-se que a recorrente pretende a concessão da segurança para que possa “apurar e recolher o IRPJ e a CSLL com base na sistemática do lucro real, sem a inclusão em suas bases de cálculo do valor relativo aos incentivos fiscais de ICMS, especialmente incentivos concedidos no âmbito do FDI (Fundo de Desenvolvimento Industrial) - Termo de Acordo CEDIN N° 042/2006”.

Contudo, na esteira da jurisprudência desta Suprema Corte, a discussão envolvendo a possibilidade de exclusão de benefícios fiscais relativos ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL possui natureza infraconstitucional, razão pela qual não se verifica a alegada violação dos dispositivos constitucionais indicados nas razões recursais.

Ademais, o Tribunal de origem denegou a segurança com fundamento no conjunto fático-probatório dos autos, cujo reexame se revela inviável em recurso extraordinário. Aplicação da Súmula nº 279/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido:

“Direito tributário. Recurso extraordinário com agravo. ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Matéria infraconstitucional. I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário com agravo de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que afirmou que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) apurados sob o regime do lucro presumido. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o ICMS deve ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados no regime do lucro presumido. III. Razões de decidir 3. O STF, por ocasião do julgamento do Tema 957/RG (RE 1.052.277), afirmou a natureza infraconstitucional da controvérsia sobre a inclusão de créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivo fiscal na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 4. De igual modo, a questão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do lucro presumido, pressupõe o exame de legislação infraconstitucional. Identificação de grande volume de ações sobre o tema. Inexistência de matéria constitucional. Questão restrita a interpretação de norma infraconstitucional. IV. Dispositivo e tese 5. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: “É infraconstitucional a controvérsia sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sob o regime do lucro presumido”.” (ARE 1493235 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 30-10-2024)

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 97 E 103-A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO INOCORRENTE. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). INCENTIVOS FISCAIS. REDUÇÃO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) E DO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA (IRPJ). MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA. TEMA Nº 957. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Imprescindível, à caracterização da afronta à cláusula da reserva de plenário, que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal, o que não se verifica in casu. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. O Plenário desta Suprema Corte já decidiu que a controvérsia relativa à inclusão de créditos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional (Tema nº 957). 3. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação. 5. A teor do art. 85, § 11, do CPC/2015, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”.” (ARE 1.350.264-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 15.2.2022)

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimentoao recurso.

Publique-se.

Brasília, 20 de outubro de 2025.

Ministro FLÁVIO DINO

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado pela União, em face do acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. PESSOA JURÍDICA OPTANTE PELO LUCRO REAL. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS PELO ESTADO. DEMAIS INCENTIVOS RELACIONADOS AO ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DE IRPJ E DA CSLL. DESCABIMENTO. DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS. 1. Trata-se de apelação interposta em face da sentença que concedeu a segurança requerida, para declarar o direito da impetrante de não incluir o valor do crédito presumido do ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. No tocante aos demais incentivos fiscais relacionados ao ICMS, entendeu o juízo sentenciante pela exclusão desde que atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da LC nº 160/2017, e art. 30, da Lei nº 12.973/14). 2. A Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, já apreciou a matéria no julgamento do EREsp 1.517.492/PR, pacificando o entendimento pela não inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 3. A Corte Superior de Justiça estabeleceu, ainda, que o entendimento fixado no EREsp 1.517.492 não se aplica quando se tratar da exclusão dos demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014). 4. Esta Corte já sedimentou o entendimento que "sendo o autor pessoa jurídica optante pela forma de tributação com base no lucro real, pode excluir o crédito presumido de ICMS, concedido pelos Estados, da base de cálculo do IRPJ e a CSLL, a teor do que dispõe o art. 30, §4º da Lei nº 12.973/2014, incluído pela LC 160/2017". (TRF5, 0801960-67.2021.4.05.8302, Segunda Turma). 5. O STJ já decidiu que a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimento não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal incidente sobre o benefício representa violação do princípio federativo (AgInt no REsp 1.306.878/RS, Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/10/2018). 6. A impetrante pode escolher a via judicial (restituição por RPV/Precatório) ou administrativa (compensação), para fins de aquisição de seu direito aos valores recolhidos indevidamente. 7. Caso opte pela repetição do indébito por meio da expedição de precatório, nos termos da Súmula 461 do STJ, os efeitos financeiros retroagirão à data da impetração, ressalvando-se as vias ordinárias para cobranças das parcelas vencidas a ela anteriores, observando-se a modulação temporal de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR. 8. O pedido de compensação deve ser manejado através de requerimento administrativo, haja vista inexistir lei específica autorizativa para cobrança judicial (art. 170 do CTN). Nesse sentido, precedentes desta Sexta Turma: Processo: 08076332220224058200, Apelação Cível, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, 6ª Turma, Julgamento: 06/06/2023; Processo: 08108103720214058100, Apelação/Remessa Necessária, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, 6ª Turma, Julgamento: 21/03/2023. 9. Apelação e remessa necessária desprovidas. 10. Sem honorários recursais, por força do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.”(Processo nº 0807025-96.202 3.4.05.8100 - Apelação/Remessa Necessária, Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Rel. Des. Leonardo Resende Martins, j. 21/05/2024)

Os embargos de declaração da União foram acolhidos para denegar a segurança nos seguintes termos:

“Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciá-lo.

De saída, friso que os embargos de declaração não são meios próprios ao reexame da causa, devendo limitar-se ao esclarecimento de obscuridade, contradição, omissão, bem como para corrigir erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Não há possibilidade de reapreciação da demanda, servindo os aclaratórios como meio para integração e saneamento de contradições/obscuridades do julgamento embargado.

Com efeito, o artigo 1.022 do Código de Processo Civil estabelece as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Dessa forma, é incabível o manejo dos embargos de declaração na busca por novo julgamento da matéria já expressamente decidida na decisão combatida.

No tocante ao direito da impetrante de excluir os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a Fazenda recorrente, ao apresentar suas razões de embargos, limita-se a repetir os argumentos utilizados por ocasião de sua apelação, restando expressamente consignado no Acórdão a aplicação do entendimento pacificado pelo STJ quando do julgamento do EREsp 1.517.492/PR, pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.182).

Quanto aos demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS, restou expressamente consignado no Acórdão embargado que está a impetrante autorizada a proceder com a exclusão acima referenciada quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014).

No entanto, restou omisso quanto à necessidade de prova pré-constituída do cumprimento, pela impetrante, dos requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2914 para os demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS. Da análise dos autos é possível observar que documentos essenciais à causa não foram apresentados, tais como as atas das Assembleias Gerais Ordinárias e/ou Extraordinárias (art. 130 da Lei 6.404/1076) ou documento equivalente para as sociedades limitadas.

Isto porque é nas assembleias/reuniões que se define a distribuição de lucros e dividendos, quando são aprovadas as contas do exercício social e se é permitido o aumento do capital fora das hipóteses 1/3 estatutárias/contratuais.

Por isso, a ata serve para comprovar a destinação da reserva de lucros e se houve, ou não, distribuição do lucro líquido decorrente dos incentivos e benefícios do ICMS aos sócios ou acionistas ou sua utilização na cobertura de prejuízos e na implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Destarte, nos moldes previstos no art. 195-A, da Lei nº 6.404/76, in verbis: A assembleia geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar para a reserva de incentivos fiscais a parcela do lucro líquido decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos, que poderá ser excluída da base de cálculo do dividendo obrigatório (inciso I do caput do art. 202 desta Lei).

Portanto, os autos deveriam ter sido instruídos também com cópia de documentos societários que demonstrem a determinação do registro dos incentivos fiscais de ICMS na reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei 6.404/1976, bem como sua destinação posterior.

Acrescente-se que, ainda que o contribuinte houvesse juntado todos os documentos, o caso poderia demandar até mesmo dilação probatória - para exame da contabilidade da empresa - incompatível, como se sabe, com o procedimento do mandado de segurança. Como é cediço, o rito da ação mandamental não possui instrução e, por isso, a única prova admitida é a documental, a ser apresentada pelo impetrante no momento da propositura da ação (art. 6º, caput da Lei 12.016/2009), salvo se encontrada em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-la (§ 1º).

Nessa última hipótese, o juiz determinará, preliminarmente e de ofício, a exibição desse documento.

A impetrante, contudo, não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito, não sendo possível verificar seu direito líquido e certo à exclusão dos valores referentes aos demais benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Neste mesmo sentido já decidiu esta Sexta Turma: PROCESSO Nº 08065123120234058100, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO ANTONIO TENORIO CORREIA DA SILVA, 6ª TURMA, JULGAMENTO: 27/2/2024.

Por fim, é importante destacar recente alteração legislativa no trato da matéria em exame. Com o objetivo de pôr fim à alta litigiosidade em torno dos benefícios fiscais de ICMS e reafirmar o objetivo de estimular a implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, foi editada a Lei 14.789, de 29 de dezembro de 2023 (resultante da conversão da Medida Provisória 1.185, de 30 de agosto de 2023).

Por meio dela, foram revogados todos os dispositivos legais que tratavam de subvenção para investimento (inclusive o art. 30 da Lei 12.973/2014), sendo instituído em seu lugar um crédito fiscal oriundo de implantação ou expansão de empreendimento econômico, denominado "Crédito Fiscal de Subvenção para Investimento", com eficácia somente a partir de 1/1/2024, não se aplicando, portanto, aos fatos geradores tratados na presente demanda.

Desse modo, a Lei 14.789/2003 veio substituir completamente a sistemática até então vigente. 2/3 Revogaram-se os dispositivos que davam suporte legal à exclusão das subvenções para investimento da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Agora, a pessoa jurídica tributada pelo lucro real que receber subvenção governamental para implantar ou expandir empreendimento econômico poderá apurar crédito fiscal de subvenção para investimento, o qual será passível de ressarcimento ou compensação com outros tributos administrados pela RFB.

O principal objetivo do novo diploma legal é tornar claro e indene de dúvidas que a postura histórica da União sempre foi a de beneficiar as subvenções que efetivamente representem estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Embora revogado o artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 pela Lei nº 14.789/2023, o artigo 16 deste último diploma legislativo trouxe previsão congênere.

Veja que muito embora não seja exigida a comprovação de que os incentivos foram estabelecidos como estímulo à implantação ou extensão de empreendimentos econômicos, há a necessidade do seu registro em reserva de lucros e demais limitações correspondentes. Sem o cumprimento dessas exigências, não há que se falar em direito à dedução dos incentivos da base de cálculo do tributo. Neste sentido também já entendeu esta Sexta Turma: PROCESSO Nº 08104722920224058100, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO ANTONIO TENORIO CORREIA DA SILVA, 6ª TURMA, JULGAMENTO: 27/2/2024.

Assim, sanando a omissão apontada, entendo pela atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para declarar a ausência de prova pré-constituída acerca da exclusão dos valores referentes aos demais benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, denegando a segurança nessa parte.

Por todo o exposto, dou parcial provimento ao s embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeitos modificativos, sanar a omissão apontada acerca da necessidade de prova pré-constituída, modificando o resultado do julgamento para denegar a segurança apenas quanto aos demais benefícios fiscais de ICMS. É como voto.” (Processo Nº: 0807025-96.20 23.4.05.8100 - Apelação/Remessa Necessária, Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Resende Martins, j. 30/7/2024)

 Na minuta sustenta-se violação do art. 2º, 93, IX, 97, 150, § 6º, 151, I e III, 153, § 2º, I, e 195, caput, da Constituição da República, bem como Súmula Vinculante nº 10 do STF. Argumenta-se, em síntese, violação do pacto federativo.

É o relatório.

Decido.

O recurso não comporta provimento.

Inicialmente, não se visualiza a alegada violação do art. 93, IX, da Carta da República. O dispositivo exige que sejam fundamentadas, ainda que sucintamente, todas as decisões dos órgãos do Poder Judiciário, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de todas as alegações das partes. No presente caso, o órgão julgador enfrentou as causas de pedir veiculadas pela parte, bem como motivou adequadamente sua decisão e solucionou a controvérsia aplicando o direito que entendeu pertinente na hipótese. Nesse sentido:

“Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.” (AI 791.292-QO-RG/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe 13.8.2010)

De outra parte, não há falar em ofensa ao art. 97 da Carta Maior ou em contrariedade à Súmula Vinculante 10, uma vez que não foi declarada, na hipótese, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. A Corte de origem solveu a questão à luz da aplicação das regras de hermenêutica no âmbito infraconstitucional, sem, portanto, declarar a incompatibilidade entre a Constituição Federal e a norma legal que se pretende ver incidir à espécie. Nesse sentido: RE 639.866-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 16.9.2011; AI 848.332-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 24.4.2012; ARE 1.047.530-AgR/MS, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 19.12.2017, e ARE 964.753-AgR/CE, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 10.02.2017, este assim ementado:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. MOMENTO DE COMPROVAÇÃO DO LIMITE DE IDADE MÁXIMO. DESÍDIA DA ADMINISTRAÇÃO. SÚMULA 279/STF. VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. Esta Corte possui entendimento no sentido de que o limite de idade, quando regularmente fixado em lei e no edital de determinado concurso público, há de ser comprovado no momento da inscrição do certame. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não se aplica a restrição do art. 97 da Constituição Federal quando o acórdão recorrido apenas interpreta legislação infraconstitucional, sem declarar sua inconstitucionalidade. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”

Por fim, na esteira da jurisprudência desta Suprema Corte, a discussão envolvendo a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional, razão pela qual não se verifica a alegada violação dos dispositivos constitucionais indicados nas razões recursais. Nesse sentido:

“Recurso extraordinário. Tributário. Créditos presumidos de ICMS. Inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ausência de repercussão geral.” (RE 1052277 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 29-08-2017)

“Direito tributário. Recurso extraordinário com agravo. ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Matéria infraconstitucional. I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário com agravo de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que afirmou que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) apurados sob o regime do lucro presumido. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o ICMS deve ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados no regime do lucro presumido. III. Razões de decidir 3. O STF, por ocasião do julgamento do Tema 957/RG (RE 1.052.277), afirmou a natureza infraconstitucional da controvérsia sobre a inclusão de créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivo fiscal na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 4. De igual modo, a questão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do lucro presumido, pressupõe o exame de legislação infraconstitucional. Identificação de grande volume de ações sobre o tema. Inexistência de matéria constitucional. Questão restrita a interpretação de norma infraconstitucional. IV. Dispositivo e tese 5. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: “É infraconstitucional a controvérsia sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sob o regime do lucro presumido”.” (ARE 1493235 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 30-10-2024)

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 97 E 103-A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO INOCORRENTE. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). INCENTIVOS FISCAIS. REDUÇÃO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) E DO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA (IRPJ). MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA. TEMA Nº 957. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Imprescindível, à caracterização da afronta à cláusula da reserva de plenário, que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal, o que não se verifica in casu. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. O Plenário desta Suprema Corte já decidiu que a controvérsia relativa à inclusão de créditos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional (Tema nº 957). 3.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado por Yplastic Embalagens Plasticas S.A, em face do acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. PESSOA JURÍDICA OPTANTE PELO LUCRO REAL. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS PELO ESTADO. DEMAIS INCENTIVOS RELACIONADOS AO ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DE IRPJ E DA CSLL. DESCABIMENTO. DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS. 1. Trata-se de apelação interposta em face da sentença que concedeu a segurança requerida, para declarar o direito da impetrante de não incluir o valor do crédito presumido do ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. No tocante aos demais incentivos fiscais relacionados ao ICMS, entendeu o juízo sentenciante pela exclusão desde que atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da LC nº 160/2017, e art. 30, da Lei nº 12.973/14). 2. A Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, já apreciou a matéria no julgamento do EREsp 1.517.492/PR, pacificando o entendimento pela não inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 3. A Corte Superior de Justiça estabeleceu, ainda, que o entendimento fixado no EREsp 1.517.492 não se aplica quando se tratar da exclusão dos demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014). 4. Esta Corte já sedimentou o entendimento que "sendo o autor pessoa jurídica optante pela forma de tributação com base no lucro real, pode excluir o crédito presumido de ICMS, concedido pelos Estados, da base de cálculo do IRPJ e a CSLL, a teor do que dispõe o art. 30, §4º da Lei nº 12.973/2014, incluído pela LC 160/2017". (TRF5, 0801960-67.2021.4.05.8302, Segunda Turma). 5. O STJ já decidiu que a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimento não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal incidente sobre o benefício representa violação do princípio federativo (AgInt no REsp 1.306.878/RS, Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/10/2018). 6. A impetrante pode escolher a via judicial (restituição por RPV/Precatório) ou administrativa (compensação), para fins de aquisição de seu direito aos valores recolhidos indevidamente. 7. Caso opte pela repetição do indébito por meio da expedição de precatório, nos termos da Súmula 461 do STJ, os efeitos financeiros retroagirão à data da impetração, ressalvando-se as vias ordinárias para cobranças das parcelas vencidas a ela anteriores, observando-se a modulação temporal de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR. 8. O pedido de compensação deve ser manejado através de requerimento administrativo, haja vista inexistir lei específica autorizativa para cobrança judicial (art. 170 do CTN). Nesse sentido, precedentes desta Sexta Turma: Processo: 08076332220224058200, Apelação Cível, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, 6ª Turma, Julgamento: 06/06/2023; Processo: 08108103720214058100, Apelação/Remessa Necessária, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, 6ª Turma, Julgamento: 21/03/2023. 9. Apelação e remessa necessária desprovidas. 10. Sem honorários recursais, por força do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.”(Processo Nº: 0807025-96.20 23.4.05.8100 - Apelação/Remessa Necessária, Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Resende Martins, j. 21/05/2024)

Os embargos de declaração da União foram acolhidos para denegar a segurança nos seguintes termos:

“Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciá-lo.

De saída, friso que os embargos de declaração não são meios próprios ao reexame da causa, devendo limitar-se ao esclarecimento de obscuridade, contradição, omissão, bem como para corrigir erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Não há possibilidade de reapreciação da demanda, servindo os aclaratórios como meio para integração e saneamento de contradições/obscuridades do julgamento embargado.

Com efeito, o artigo 1.022 do Código de Processo Civil estabelece as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Dessa forma, é incabível o manejo dos embargos de declaração na busca por novo julgamento da matéria já expressamente decidida na decisão combatida.

No tocante ao direito da impetrante de excluir os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a Fazenda recorrente, ao apresentar suas razões de embargos, limita-se a repetir os argumentos utilizados por ocasião de sua apelação, restando expressamente consignado no Acórdão a aplicação do entendimento pacificado pelo STJ quando do julgamento do EREsp 1.517.492/PR, pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.182).

Quanto aos demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS, restou expressamente consignado no Acórdão embargado que está a impetrante autorizada a proceder com a exclusão acima referenciada quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014).

No entanto, restou omisso quanto à necessidade de prova pré-constituída do cumprimento, pela impetrante, dos requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2914 para os demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS. Da análise dos autos é possível observar que documentos essenciais à causa não foram apresentados, tais como as atas das Assembleias Gerais Ordinárias e/ou Extraordinárias (art. 130 da Lei 6.404/1076) ou documento equivalente para as sociedades limitadas.

Isto porque é nas assembleias/reuniões que se define a distribuição de lucros e dividendos, quando são aprovadas as contas do exercício social e se é permitido o aumento do capital fora das hipóteses 1/3 estatutárias/contratuais.

Por isso, a ata serve para comprovar a destinação da reserva de lucros e se houve, ou não, distribuição do lucro líquido decorrente dos incentivos e benefícios do ICMS aos sócios ou acionistas ou sua utilização na cobertura de prejuízos e na implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Destarte, nos moldes previstos no art. 195-A, da Lei nº 6.404/76, in verbis: A assembleia geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar para a reserva de incentivos fiscais a parcela do lucro líquido decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos, que poderá ser excluída da base de cálculo do dividendo obrigatório (inciso I do caput do art. 202 desta Lei).

Portanto, os autos deveriam ter sido instruídos também com cópia de documentos societários que demonstrem a determinação do registro dos incentivos fiscais de ICMS na reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei 6.404/1976, bem como sua destinação posterior.

Acrescente-se que, ainda que o contribuinte houvesse juntado todos os documentos, o caso poderia demandar até mesmo dilação probatória - para exame da contabilidade da empresa - incompatível, como se sabe, com o procedimento do mandado de segurança. Como é cediço, o rito da ação mandamental não possui instrução e, por isso, a única prova admitida é a documental, a ser apresentada pelo impetrante no momento da propositura da ação (art. 6º, caput da Lei 12.016/2009), salvo se encontrada em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-la (§ 1º).

Nessa última hipótese, o juiz determinará, preliminarmente e de ofício, a exibição desse documento.

A impetrante, contudo, não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito, não sendo possível verificar seu direito líquido e certo à exclusão dos valores referentes aos demais benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Neste mesmo sentido já decidiu esta Sexta Turma: PROCESSO Nº 08065123120234058100, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO ANTONIO TENORIO CORREIA DA SILVA, 6ª TURMA, JULGAMENTO: 27/2/2024.

Por fim, é importante destacar recente alteração legislativa no trato da matéria em exame. Com o objetivo de pôr fim à alta litigiosidade em torno dos benefícios fiscais de ICMS e reafirmar o objetivo de estimular a implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, foi editada a Lei 14.789, de 29 de dezembro de 2023 (resultante da conversão da Medida Provisória 1.185, de 30 de agosto de 2023).

Por meio dela, foram revogados todos os dispositivos legais que tratavam de subvenção para investimento (inclusive o art. 30 da Lei 12.973/2014), sendo instituído em seu lugar um crédito fiscal oriundo de implantação ou expansão de empreendimento econômico, denominado "Crédito Fiscal de Subvenção para Investimento", com eficácia somente a partir de 1/1/2024, não se aplicando, portanto, aos fatos geradores tratados na presente demanda.

Desse modo, a Lei 14.789/2003 veio substituir completamente a sistemática até então vigente. 2/3 Revogaram-se os dispositivos que davam suporte legal à exclusão das subvenções para investimento da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Agora, a pessoa jurídica tributada pelo lucro real que receber subvenção governamental para implantar ou expandir empreendimento econômico poderá apurar crédito fiscal de subvenção para investimento, o qual será passível de ressarcimento ou compensação com outros tributos administrados pela RFB.

O principal objetivo do novo diploma legal é tornar claro e indene de dúvidas que a postura histórica da União sempre foi a de beneficiar as subvenções que efetivamente representem estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Embora revogado o artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 pela Lei nº 14.789/2023, o artigo 16 deste último diploma legislativo trouxe previsão congênere.

Veja que muito embora não seja exigida a comprovação de que os incentivos foram estabelecidos como estímulo à implantação ou extensão de empreendimentos econômicos, há a necessidade do seu registro em reserva de lucros e demais limitações correspondentes. Sem o cumprimento dessas exigências, não há que se falar em direito à dedução dos incentivos da base de cálculo do tributo. Neste sentido também já entendeu esta Sexta Turma: PROCESSO Nº 08104722920224058100, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO ANTONIO TENORIO CORREIA DA SILVA, 6ª TURMA, JULGAMENTO: 27/2/2024.

Assim, sanando a omissão apontada, entendo pela atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para declarar a ausência de prova pré-constituída acerca da exclusão dos valores referentes aos demais benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, denegando a segurança nessa parte.

Por todo o exposto, dou parcial provimento ao s embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeitos modificativos, sanar a omissão apontada acerca da necessidade de prova pré-constituída, modificando o resultado do julgamento para denegar a segurança apenas quanto aos demais benefícios fiscais de ICMS. É como voto.” (Processo Nº: 0807025-96.20 23.4.05.8100 - Apelação/Remessa Necessária, Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Rel. Des. Federal Leonardo Resende Martins, j. 30/7/2024)

Na minuta sustenta-se violação dos arts. 62, III, §1º, 150, VI, “a”, 153, §3º, II, 155, §2º, I, 192, V, e 195, §12, da Constituição da República. Argumenta-se, em síntese, violação do pacto federativo.

É o relatório.

Decido.

O recurso não comporta provimento.

Da análise dos autos verifica-se que a recorrente pretende a concessão da segurança para que possa “apurar e recolher o IRPJ e a CSLL com base na sistemática do lucro real, sem a inclusão em suas bases de cálculo do valor relativo aos incentivos fiscais de ICMS, especialmente incentivos concedidos no âmbito do FDI (Fundo de Desenvolvimento Industrial) - Termo de Acordo CEDIN N° 042/2006”.

Contudo, na esteira da jurisprudência desta Suprema Corte, a discussão envolvendo a possibilidade de exclusão de benefícios fiscais relativos ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL possui natureza infraconstitucional, razão pela qual não se verifica a alegada violação dos dispositivos constitucionais indicados nas razões recursais.

Ademais, o Tribunal de origem denegou a segurança com fundamento no conjunto fático-probatório dos autos, cujo reexame se revela inviável em recurso extraordinário. Aplicação da Súmula nº 279/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido:

“Direito tributário. Recurso extraordinário com agravo. ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Matéria infraconstitucional. I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário com agravo de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que afirmou que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) apurados sob o regime do lucro presumido. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o ICMS deve ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados no regime do lucro presumido. III. Razões de decidir 3. O STF, por ocasião do julgamento do Tema 957/RG (RE 1.052.277), afirmou a natureza infraconstitucional da controvérsia sobre a inclusão de créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivo fiscal na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 4. De igual modo, a questão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do lucro presumido, pressupõe o exame de legislação infraconstitucional. Identificação de grande volume de ações sobre o tema. Inexistência de matéria constitucional. Questão restrita a interpretação de norma infraconstitucional. IV. Dispositivo e tese 5. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: “É infraconstitucional a controvérsia sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sob o regime do lucro presumido”.” (ARE 1493235 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 30-10-2024)

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 97 E 103-A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO INOCORRENTE. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). INCENTIVOS FISCAIS. REDUÇÃO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) E DO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA (IRPJ). MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA. TEMA Nº 957. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Imprescindível, à caracterização da afronta à cláusula da reserva de plenário, que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal, o que não se verifica in casu. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. O Plenário desta Suprema Corte já decidiu que a controvérsia relativa à inclusão de créditos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional (Tema nº 957). 3. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação. 5. A teor do art. 85, § 11, do CPC/2015, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”.” (ARE 1.350.264-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 15.2.2022)

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimentoao recurso.

Publique-se.

Brasília, 20 de outubro de 2025.

Ministro FLÁVIO DINO

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de dois recursos extraordinários interpostos por YPLASTIC EMBALAGENS PLASTICAS S.A e por UNIÃO com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal interpostos contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 7 de outubro de 2025.

Ministro EDSON FACHIN

Presidente

Documento assinado digitalmente