Informações do processo RE 1581988

Ementa: Direito administrativo e outras matérias de direito públicoRecurso extraordinárioRecurso extraordinário. Ação popular. Anulação de contrato de arrendamento de áreas portuárias. Prescrição. Ilegitimidade passiva. Perda superveniente de objeto. Recursos prejudicados. Baixa Imediata..

I. Caso em exame

1. Cinco recursos extraordinários interpostos contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, em ação popular, declarou a nulidade de contrato de arrendamento de áreas portuárias e seus aditivos, por ausência de licitação.

2. Os recorrentes buscam a reforma do acórdão que anulou o contrato, alegando, em síntese: (i) prescrição da ação popular com base no art. 21 da Lei nº 4.717/65; (ii) ilegitimidade passiva de um dos signatários do contrato original; (iii) legalidade do contrato de arrendamento, com base na existência de ato jurídico perfeito, direito adquirido e inexigibilidade de licitação, conforme a legislação vigente à época da contratação, e (iv) nulidade do acórdão recorrido por violação à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/1988 e Súmula Vinculante nº 10) e/ou ausência de motivação.

3. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região reformou a sentença de primeiro grau para declarar a nulidade do contrato de arrendamento e seus aditivos. Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça reformou o acórdão do TRF da 3ª Região para reconhecer a prescrição da pretensão anulatória e a ilegitimidade passiva de um dos requeridos na ação popular.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se os recursos extraordinários perderam supervenientemente o objeto em razão da decisão do Superior Tribunal de Justiça que reformou o acórdão recorrido para reconhecer a prescrição da pretensão anulatória e a ilegitimidade passiva de um dos requeridos na ação popular.

III. Razões de decidir

5. Verificou-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar os recursos especiais, reformou o acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

6. O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a prescrição da pretensão anulatória da ação popular, nos termos do art. 21 da Lei nº 4.717/1965, e a ilegitimidade passiva de um dos requeridos, com base nos arts. 3º e 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973.

7. A decisão do Superior Tribunal de Justiça esvaziou o objeto dos recursos extraordinários interpostos, tornando-os prejudicados pela perda superveniente de objeto, nos termos do art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

IV. Dispositivo e tese

8. Recursos extraordinários prejudicados. Baixa imediata.

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Dispositivos relevantes citados: Lei nº 4.717/1965, art. 21; CPC/1973, arts. 3º, 267, VI; RISTF, art. 21, IX.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp. 1.202.449/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 16.11.2011; STJ, REsp. 755.059/SP, Rel. Min. Humberto Martins, j. 07.02.2008; STJ, REsp. 693.959/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 01.02.2006; STJ, Súmula 5; STF, Súmula 282; STF, Súmula 356; STF, Súmula Vinculante 10.

DECISÃO:

1. Trata-se de cinco recursos extraordinários interpostos em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. ANULAÇÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO DE ÁREAS PORTUÁRIAS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. MATÉRIA PRELIMINAR AFASTADA. AGRAVO RETIDO PREJUDICADO. AGRAVOS RETIDOS NÃO CONHECIDOS.

1. Preliminar de julgamento ultra perita rejeitada, urna vez que o pedido inicial abrange a declaração de nulidade também das alterações sucessivas ao contrato originalmente firmado entre a CODESP e a FERRONORTE S/A.

2. O agravo retido da co-ré FERRONORTE restou prejudicado, em face do enfrentamento de todas as questões nele apontadas, pelo MM. Juízo a quo, por ocasião da prolação da r. sentença recorrida.

3. Agravos retidos da CODESP e da FERRONORTE não conhecidos, uma vez que não foram reiterados expressamente nas contrarrazões das respectivas apelações, conforme disposto no art. 523, § I, do Código de Processo Civil.

4. Perfeitamente cabível a via da ação popular, em que o cerne da discussão gira em torno da obrigatoriedade, ou não, da realização de licitação pública para a celebração do Contrato de Arrendamento n° 01/97 e de seus Aditivos, firmados entre a Companhia Docas do Estado de São Paulo (CODESP) e a FERRONORTE S/A - Ferrovias Norte Brasil, para averiguação da existência de ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade e da impessoalidade (CF, art. 37, caput) e aos princípios e preceitos relativos à exigência de licitação (CF, art. 37, inciso XXI e art. 175; Lei de Modernização dos Portos, Lei 8.630/93, art. 40, 1; e Lei Geral de Licitações, Lei n" 8.666/93, art. 2°), com o objetivo para efeito de ser eventualmente declarada a nulidade de referido contrato e respectivos aditivos.

5. Desnecessária a existência de dano ao erário para viabilizar a ação popular, que confronta, de um lado, interesses político-econômicos de grande monta amparados por legislação anterior à vigente ordem jurídico-. --constitucional, com vistas à manutenção do suma acto; e, de outro lado, os interesses da coletividade, parte vulnerável face os interesses hegemônicos aludidos, a qual pretende a salutar mudança de postura da Administração Pública no trato da coisa pública, amparada nos princípios e valores prestigiados pelo atual sistema constitucional e pela legislação dele decorrente.

6. Cabível o controle judicial dos atos supostamente praticados no exercício do poder discricionário, sendo certo que o exercício deste poder insere-se no âmbito da legalidade, consistente na possibilidade de escolha do administrador público entre opções legítimas. Precedente jurisprudencial do C. STJ.

7. Inocorrência da prescrição quinquenal (art. 21 da Lei n° 4.717/65); não devendo ser considerado isoladamente o Contrato de Arrendamento celebrado em 08/08/1997, mas, sim, devidamente integrado com o Primeiro e o Segundo Aditivos, denominados, cada qual, ‘Instrumento Particular de Aditivo de Retificação e Ratificação do Contrato Original’, que ensejaram verdadeira novação objetiva ao contrato original.

8. Legitimidade passiva ad causam dos co-réus Frederico Victor Moreira Bussinger e Marcelo Azeredo, que ocupavam, à época dos fatos, respectivamente, os cargos de Diretor de Gestão Portuária e de Diretor Presidente da CODESP, sendo estes os signatários do Contrato de Arrendamento n° 01/97.

9. O Contrato de Arrendamento estipula, em sua Cláusula 44', ser regido pelas Leis n° 8.630/92 e 8.666/93, como é de rigor, e o contrato de concessão não contém qualquer disposição que fundamente a dispensa e a desnecessidade do procedimento licitatório no arrendamento, tendo por objeto aconcessão à FERRONORTE de sistema de transporte ferroviário de carga, abrangendo a construção, operação, exploração e conservação de estrada de ferro entre Cuiabá (MT) e: a) Uberaba/Uberlândia (MG); b) Santa Fé do Sul (SP), na margem direita do Rio Paraná; c) Porto Velho (RO) e d) Santarém (PA), sistema denominado entre as partes como ‘FERROVIAS’.

10 Tais prescrições legais encontram fundamento de validade na ordem constitucional inaugurada em 1988 que, de forma muito evidente, não recepcionou a legislação pretérita que se pretende fazer prevalecer, como bem se observa da leitura do art. 37, XXI, que prevê a exigência de licitação pública como princípio geral, com a ressalva de casos especificados em lei, e do art. 175, aplicável especificamente à hipótese dos autos, que exige sempre o processo licitatório, sem qualquer ressalva, em caso de concessão/permissão de prestação de serviços públicos.

11. A concessão à FERRONORTE não incluía acesso ao Porto de Santos, cuja linha mais próxima distava 700 km desse local, portanto a cessão das áreas em questão não poderia estar prevista no objeto do contrato de concessão de 1989. Somente em agosto de 1991 a FERRONORTE assinou com a FEPASA acordo para uso mútuo das linhas, passando a ter vínculo operacional com a Baixada Santista e o Porto de Santos.

12. Descabido, face à exigência do art. 45, inciso 1, do então vigente Decreto -Lei n° 2.300/86, pretender-se invocar cláusulas genéricas do Contrato de Concessão de 1989 (Cláusulas Primeira e Segunda) que não trazem qualquer identificação das áreas do Porto de Santos, como sendo as disposições assecuratórias do suposto direito da FERRONORTE ao arrendamento, sem certame licitatório. Não se pode perder de vista que o objeto da concessão são os serviços ferroviários, portanto em torno desses serviços gravitam e devem ser interpretadas as disposições dos Parágrafos Terceiro e Quarto da Cláusula Primeira, no sentido do acesso da FERRONORTE a áreas públicas circunvizinhas às linhas férreas no que for necessário ao exercício da concessão.

13. O Termo de Compromisso n° 01/91 pactuado entre as partes em 1991, de modo semelhante, não pode ser invocado como ato jurídico perfeito garantidor do direito ao arrendamento sem a exigência de licitação introduzida pela legislação de 1993. .

14. Não acolhida a tese de que referido instrumento teria sido firmado sob a égide do Decreto -Lei n° 2.300/86, que não previa a exigência de licitação para as concessões e locações. A determinação constitucional já era vigente à época e o contrato ora em análise foi celebrado no ano de 1997.

15. O Termo de Compromisso não tem o condão de ampliar os termos do Contrato de Concessão decorrente da Concorrência n° 2/89, tampouco de sobrepujar as claras determinações legais que regiam a matéria em questão. Ademais, as partes que firmaram o Termo de Compromisso não são as mesmas que celebraram posteriormente o Contrato de Arrendamento questionado e seus aditivos.

16. Foi, portanto, indevidamente dispensada a licitação para a concessão de bem público à FERRONORTE, consistente em arrendamento de área específica do Porto de Santos, objetivando a construção e a manutenção de instalações portuárias.

17. É imprescindível a realização de prévia licitação, em obediência ao princípio da legalidade, assegurando-se, além da proposta mais vantajosa à Administração Pública, a observância dos princípios da impessoalidade e da isonomia, de forma a possibilitar a participação de todos os interessados no certame, em igualdade de condições.

18. Por derradeiro, não mais subsiste na Constituição e na legislação pertinente o cogitado tratamento diferenciado em relação às concessionárias, de modo a caracterizar hipótese de inexigibilidade de licitação. Precedente do C. STJ:

19. Não está caracterizada a singularidade e a exclusividade do serviço intermodal em favor da FERRONORTE a justificar a inexigibilidade do certame licitatório, como se a apelada fosse a única potencial prestadora desse serviço, dela dependendo a garantia da integração intermodal na região do Porto de Santos. Tanto não é verdadeiro tal pressuposto que os Quarto e Quinto Aditivos do Contrato de Arrendamento retiraram da FERRONORTE a condição de arrendatária da área, transferindo-a a duas outras empresas (Terminal de Granéis Guarujá S/A - TGG e Terminal Marítimo Guarujá S/A - TERMAG, empresas controladas pelas empresas produtoras de soja - BUNG E ALIMENTOS, AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA. e FERTIMPORT, do grupo BRUNGE - as quais, por sua vez, são controladoras da FERRONORTE (cf. memorial do Ministério Público).

20. Neste embate entre prevalência da ordem jurídico- constitucional e prevalência de interesses político-econômicos hegemônicos, reconhece-se a necessidade de realização de licitação para o arrendamento das áreas portuárias, ficando declarada a nulidade do Contrato de Arrendamento n" 01/97, bem como dos aditivos subsequentes, celebrados entre a CODESP e a FERRONORTE S/A.

21. Agravos de instrumento da CODESP e FERRONORTE, convertidos em retidos, não conhecidos, Agravo Retido da FERRONORTE, de fls. 1.992/2.010, prejudicado, matéria preliminar arguida pelo MPF rejeitada e apelações providas.” (e-doc. 96; destaques acrescidos).

2. Nas razões do primeiro recurso, interposto por Marcelo Azeredo, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente sustenta que a ação popular, que visa à nulidade do contrato de arrendamento nº 01/97 celebrado entre a CODESP e a FERRONORTE, está prescrita, conforme o artigo 21 da Lei nº 4.717/65, que estabelece o prazo de cinco anos para a propositura de ações populares. Ele argumenta que o prazo prescricional começou a contar a partir da publicação do contrato no Diário Oficial em janeiro de 1998, encerrando-se em agosto de 2002, enquanto a ação foi proposta apenas em fevereiro de 2003.

2.1. Além disso, afirma sua ilegitimidade passiva para responder à ação, uma vez que sua gestão na CODESP encerrou-se em maio de 1998, antes da assinatura dos aditivos ao contrato de arrendamento, realizados em 2000 e 2002. Acrescenta que não participou de nenhum dos atos relacionados aos aditivos e que o contrato original, assinado em 1997, jamais foi executado devido a questões ambientais que inviabilizaram sua implementação. Dessa forma, aponta que sua inclusão na lide viola o princípio do devido processo legal e o art. 37, §6º, da Constituição da República, que assegura o direito de regresso contra o responsável por danos ao erário apenas nos casos de dolo ou culpa.

2.2. No mérito, o recorrente defende que o contrato de arrendamento nº 01/97 foi celebrado de forma legítima e legal, com base em pareceres jurídicos da CODESP e do Ministério dos Transportes, além de ter sido homologado pelo Conselho de Administração da CODESP e considerado regular pelo Tribunal de Contas da União. Aduz que a licitação era inexigível, conforme o art. 25 da Lei nº 8.666/93, devido à inviabilidade de competição e à singularidade do objeto e do interesse público envolvido. O contrato visava à integração dos serviços ferroviários e portuários, atendendo ao interesse público primário de otimização do sistema de transporte no Corredor de Santos.

2.3. Por fim, solicita que o acórdão seja reformado para reconhecer a prescrição da ação, sua ilegitimidade passiva e a legalidade do contrato de arrendamento nº 01/97. Caso a Corte entenda pela sua legitimidade passiva, ele requer a anulação do acórdão e o retorno dos autos à primeira instância para análise das razões de mérito apresentadas em sua contestação, garantindo o devido processo legal e o direito à ampla defesa. (e-doc. 132).

3. No reclamo da União, igualmente apresentado com base na alínea “a” do permissivo constitucional, argumenta que o acórdão recorrido violou o art. 97 da Constituição da República, em virtude da declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Lei nº 2300/86 sem observar o voto da maioria absoluta dos membros do tribunal ou do órgão especial, incorreu em nulidade. Igualmente, violação o enunciado vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. (e-doc. 136).

4. No recurso interposto pela Companhia das Docas do Estado de São Paulo - Codesp, a recorrente afirma que a declaração de nulidade do Contrato de Arrendamento nº 01/97 e seus aditivos, firmado entre a CODESP e a Ferronorte S/A – Ferrovias Norte Brasil violou os arts. 5º, inc. XXXVI, e 97, da Constituição da República.

4.1. Sustenta que o Termo de Compromisso nº 01/91, firmado entre a própria companhia e a Ferronorte, é um ato jurídico perfeito e válido, que deveria ter sido considerado pelo Tribunal a quo. Segundo a recorrente, o termo foi celebrado entre as mesmas partes do Contrato de Concessão nº 02/89, decorrente de licitação pública regular, e previa a reserva de áreas no Porto de Santos para viabilizar futuros investimentos. A recorrente argumenta que o acórdão desconsiderou a validade jurídica do Termo de Compromisso, afirmando que ele não possui natureza de contrato administrativo, o que, segundo a CODESP, representa uma violação à segurança jurídica e ao respeito aos compromissos assumidos pela Administração Pública.

4.2. Acrescenta que o acórdão declarou a inconstitucionalidade do Decreto-Lei nº 2.300/86, que regia o negócio jurídico impugnado, sem observar a reserva de plenário. Alternativamente, alega que o acórdão é nulo por violação ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, devido à falta de motivação sobre questões expressamente suscitadas nos embargos de declaração. (e-doc. 147).

5. No recurso da All - América Latina Logística Malha Norte S.A., interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, sustenta a ofensa aos arts. 5º, inc. XXXVI, 37, inc. XXI, 97 e 175, todos da Constituição da República.

5.1. Argumenta que o contrato de arrendamento é uma materialização de obrigações previstas no contrato de concessão firmado em 1989 e no Termo de Compromisso celebrado com a CODESP em 1991, ambos considerados atos jurídicos perfeitos que geraram direito adquirido à empresa.

5.2. A recorrente sustenta, ainda, que a legislação vigente à época da celebração das avenças, como o Decreto-Lei nº 2.300/86, o Decreto-Lei nº 9.760/46, o Decreto-Lei nº 271/67 e o Decreto-Lei nº 5/66, dispensava a necessidade de licitação para contratos de arrendamento envolvendo concessionárias de serviço público, como é o caso da empresa. Além disso, afirma que a decisão do Tribunal a quo violou o art. 97 da Constituição, bem assim o verbete vinculante nº 10.

5.3. Aponta, ademais, a violação ao art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição da República, que implica a irretroatividade da Lei de Licitações e a Lei dos Portos, aplicada em prejuízo do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. A empresa destaca que, durante quase duas décadas, investiu bilhões de reais na construção de uma ferrovia interligada ao Porto de Santos, com base na segurança jurídica proporcionada pelos contratos firmados com a União, o Ministério dos Transportes, o Governo do Estado de São Paulo, a CODESP e o BNDES.

Ementa: Direito administrativo e outras matérias de direito públicoRecurso extraordinárioRecurso extraordinário. Ação popular. Anulação de contrato de arrendamento de áreas portuárias. Prescrição. Ilegitimidade passiva. Perda superveniente de objeto. Recursos prejudicados. Baixa Imediata..

I. Caso em exame

1. Cinco recursos extraordinários interpostos contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, em ação popular, declarou a nulidade de contrato de arrendamento de áreas portuárias e seus aditivos, por ausência de licitação.

2. Os recorrentes buscam a reforma do acórdão que anulou o contrato, alegando, em síntese: (i) prescrição da ação popular com base no art. 21 da Lei nº 4.717/65; (ii) ilegitimidade passiva de um dos signatários do contrato original; (iii) legalidade do contrato de arrendamento, com base na existência de ato jurídico perfeito, direito adquirido e inexigibilidade de licitação, conforme a legislação vigente à época da contratação, e (iv) nulidade do acórdão recorrido por violação à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/1988 e Súmula Vinculante nº 10) e/ou ausência de motivação.

3. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região reformou a sentença de primeiro grau para declarar a nulidade do contrato de arrendamento e seus aditivos. Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça reformou o acórdão do TRF da 3ª Região para reconhecer a prescrição da pretensão anulatória e a ilegitimidade passiva de um dos requeridos na ação popular.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se os recursos extraordinários perderam supervenientemente o objeto em razão da decisão do Superior Tribunal de Justiça que reformou o acórdão recorrido para reconhecer a prescrição da pretensão anulatória e a ilegitimidade passiva de um dos requeridos na ação popular.

III. Razões de decidir

5. Verificou-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar os recursos especiais, reformou o acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

6. O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a prescrição da pretensão anulatória da ação popular, nos termos do art. 21 da Lei nº 4.717/1965, e a ilegitimidade passiva de um dos requeridos, com base nos arts. 3º e 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973.

7. A decisão do Superior Tribunal de Justiça esvaziou o objeto dos recursos extraordinários interpostos, tornando-os prejudicados pela perda superveniente de objeto, nos termos do art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

IV. Dispositivo e tese

8. Recursos extraordinários prejudicados. Baixa imediata.

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Dispositivos relevantes citados: Lei nº 4.717/1965, art. 21; CPC/1973, arts. 3º, 267, VI; RISTF, art. 21, IX.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp. 1.202.449/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 16.11.2011; STJ, REsp. 755.059/SP, Rel. Min. Humberto Martins, j. 07.02.2008; STJ, REsp. 693.959/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 01.02.2006; STJ, Súmula 5; STF, Súmula 282; STF, Súmula 356; STF, Súmula Vinculante 10.

DECISÃO:

1. Trata-se de cinco recursos extraordinários interpostos em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. ANULAÇÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO DE ÁREAS PORTUÁRIAS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. MATÉRIA PRELIMINAR AFASTADA. AGRAVO RETIDO PREJUDICADO. AGRAVOS RETIDOS NÃO CONHECIDOS.

1. Preliminar de julgamento ultra perita rejeitada, urna vez que o pedido inicial abrange a declaração de nulidade também das alterações sucessivas ao contrato originalmente firmado entre a CODESP e a FERRONORTE S/A.

2. O agravo retido da co-ré FERRONORTE restou prejudicado, em face do enfrentamento de todas as questões nele apontadas, pelo MM. Juízo a quo, por ocasião da prolação da r. sentença recorrida.

3. Agravos retidos da CODESP e da FERRONORTE não conhecidos, uma vez que não foram reiterados expressamente nas contrarrazões das respectivas apelações, conforme disposto no art. 523, § I, do Código de Processo Civil.

4. Perfeitamente cabível a via da ação popular, em que o cerne da discussão gira em torno da obrigatoriedade, ou não, da realização de licitação pública para a celebração do Contrato de Arrendamento n° 01/97 e de seus Aditivos, firmados entre a Companhia Docas do Estado de São Paulo (CODESP) e a FERRONORTE S/A - Ferrovias Norte Brasil, para averiguação da existência de ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade e da impessoalidade (CF, art. 37, caput) e aos princípios e preceitos relativos à exigência de licitação (CF, art. 37, inciso XXI e art. 175; Lei de Modernização dos Portos, Lei 8.630/93, art. 40, 1; e Lei Geral de Licitações, Lei n" 8.666/93, art. 2°), com o objetivo para efeito de ser eventualmente declarada a nulidade de referido contrato e respectivos aditivos.

5. Desnecessária a existência de dano ao erário para viabilizar a ação popular, que confronta, de um lado, interesses político-econômicos de grande monta amparados por legislação anterior à vigente ordem jurídico-. --constitucional, com vistas à manutenção do suma acto; e, de outro lado, os interesses da coletividade, parte vulnerável face os interesses hegemônicos aludidos, a qual pretende a salutar mudança de postura da Administração Pública no trato da coisa pública, amparada nos princípios e valores prestigiados pelo atual sistema constitucional e pela legislação dele decorrente.

6. Cabível o controle judicial dos atos supostamente praticados no exercício do poder discricionário, sendo certo que o exercício deste poder insere-se no âmbito da legalidade, consistente na possibilidade de escolha do administrador público entre opções legítimas. Precedente jurisprudencial do C. STJ.

7. Inocorrência da prescrição quinquenal (art. 21 da Lei n° 4.717/65); não devendo ser considerado isoladamente o Contrato de Arrendamento celebrado em 08/08/1997, mas, sim, devidamente integrado com o Primeiro e o Segundo Aditivos, denominados, cada qual, ‘Instrumento Particular de Aditivo de Retificação e Ratificação do Contrato Original’, que ensejaram verdadeira novação objetiva ao contrato original.

8. Legitimidade passiva ad causam dos co-réus Frederico Victor Moreira Bussinger e Marcelo Azeredo, que ocupavam, à época dos fatos, respectivamente, os cargos de Diretor de Gestão Portuária e de Diretor Presidente da CODESP, sendo estes os signatários do Contrato de Arrendamento n° 01/97.

9. O Contrato de Arrendamento estipula, em sua Cláusula 44', ser regido pelas Leis n° 8.630/92 e 8.666/93, como é de rigor, e o contrato de concessão não contém qualquer disposição que fundamente a dispensa e a desnecessidade do procedimento licitatório no arrendamento, tendo por objeto aconcessão à FERRONORTE de sistema de transporte ferroviário de carga, abrangendo a construção, operação, exploração e conservação de estrada de ferro entre Cuiabá (MT) e: a) Uberaba/Uberlândia (MG); b) Santa Fé do Sul (SP), na margem direita do Rio Paraná; c) Porto Velho (RO) e d) Santarém (PA), sistema denominado entre as partes como ‘FERROVIAS’.

10 Tais prescrições legais encontram fundamento de validade na ordem constitucional inaugurada em 1988 que, de forma muito evidente, não recepcionou a legislação pretérita que se pretende fazer prevalecer, como bem se observa da leitura do art. 37, XXI, que prevê a exigência de licitação pública como princípio geral, com a ressalva de casos especificados em lei, e do art. 175, aplicável especificamente à hipótese dos autos, que exige sempre o processo licitatório, sem qualquer ressalva, em caso de concessão/permissão de prestação de serviços públicos.

11. A concessão à FERRONORTE não incluía acesso ao Porto de Santos, cuja linha mais próxima distava 700 km desse local, portanto a cessão das áreas em questão não poderia estar prevista no objeto do contrato de concessão de 1989. Somente em agosto de 1991 a FERRONORTE assinou com a FEPASA acordo para uso mútuo das linhas, passando a ter vínculo operacional com a Baixada Santista e o Porto de Santos.

12. Descabido, face à exigência do art. 45, inciso 1, do então vigente Decreto -Lei n° 2.300/86, pretender-se invocar cláusulas genéricas do Contrato de Concessão de 1989 (Cláusulas Primeira e Segunda) que não trazem qualquer identificação das áreas do Porto de Santos, como sendo as disposições assecuratórias do suposto direito da FERRONORTE ao arrendamento, sem certame licitatório. Não se pode perder de vista que o objeto da concessão são os serviços ferroviários, portanto em torno desses serviços gravitam e devem ser interpretadas as disposições dos Parágrafos Terceiro e Quarto da Cláusula Primeira, no sentido do acesso da FERRONORTE a áreas públicas circunvizinhas às linhas férreas no que for necessário ao exercício da concessão.

13. O Termo de Compromisso n° 01/91 pactuado entre as partes em 1991, de modo semelhante, não pode ser invocado como ato jurídico perfeito garantidor do direito ao arrendamento sem a exigência de licitação introduzida pela legislação de 1993. .

14. Não acolhida a tese de que referido instrumento teria sido firmado sob a égide do Decreto -Lei n° 2.300/86, que não previa a exigência de licitação para as concessões e locações. A determinação constitucional já era vigente à época e o contrato ora em análise foi celebrado no ano de 1997.

15. O Termo de Compromisso não tem o condão de ampliar os termos do Contrato de Concessão decorrente da Concorrência n° 2/89, tampouco de sobrepujar as claras determinações legais que regiam a matéria em questão. Ademais, as partes que firmaram o Termo de Compromisso não são as mesmas que celebraram posteriormente o Contrato de Arrendamento questionado e seus aditivos.

16. Foi, portanto, indevidamente dispensada a licitação para a concessão de bem público à FERRONORTE, consistente em arrendamento de área específica do Porto de Santos, objetivando a construção e a manutenção de instalações portuárias.

17. É imprescindível a realização de prévia licitação, em obediência ao princípio da legalidade, assegurando-se, além da proposta mais vantajosa à Administração Pública, a observância dos princípios da impessoalidade e da isonomia, de forma a possibilitar a participação de todos os interessados no certame, em igualdade de condições.

18. Por derradeiro, não mais subsiste na Constituição e na legislação pertinente o cogitado tratamento diferenciado em relação às concessionárias, de modo a caracterizar hipótese de inexigibilidade de licitação. Precedente do C. STJ:

19. Não está caracterizada a singularidade e a exclusividade do serviço intermodal em favor da FERRONORTE a justificar a inexigibilidade do certame licitatório, como se a apelada fosse a única potencial prestadora desse serviço, dela dependendo a garantia da integração intermodal na região do Porto de Santos. Tanto não é verdadeiro tal pressuposto que os Quarto e Quinto Aditivos do Contrato de Arrendamento retiraram da FERRONORTE a condição de arrendatária da área, transferindo-a a duas outras empresas (Terminal de Granéis Guarujá S/A - TGG e Terminal Marítimo Guarujá S/A - TERMAG, empresas controladas pelas empresas produtoras de soja - BUNG E ALIMENTOS, AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA. e FERTIMPORT, do grupo BRUNGE - as quais, por sua vez, são controladoras da FERRONORTE (cf. memorial do Ministério Público).

20. Neste embate entre prevalência da ordem jurídico- constitucional e prevalência de interesses político-econômicos hegemônicos, reconhece-se a necessidade de realização de licitação para o arrendamento das áreas portuárias, ficando declarada a nulidade do Contrato de Arrendamento n" 01/97, bem como dos aditivos subsequentes, celebrados entre a CODESP e a FERRONORTE S/A.

21. Agravos de instrumento da CODESP e FERRONORTE, convertidos em retidos, não conhecidos, Agravo Retido da FERRONORTE, de fls. 1.992/2.010, prejudicado, matéria preliminar arguida pelo MPF rejeitada e apelações providas.” (e-doc. 96; destaques acrescidos).

2. Nas razões do primeiro recurso, interposto por Marcelo Azeredo, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente sustenta que a ação popular, que visa à nulidade do contrato de arrendamento nº 01/97 celebrado entre a CODESP e a FERRONORTE, está prescrita, conforme o artigo 21 da Lei nº 4.717/65, que estabelece o prazo de cinco anos para a propositura de ações populares. Ele argumenta que o prazo prescricional começou a contar a partir da publicação do contrato no Diário Oficial em janeiro de 1998, encerrando-se em agosto de 2002, enquanto a ação foi proposta apenas em fevereiro de 2003.

2.1. Além disso, afirma sua ilegitimidade passiva para responder à ação, uma vez que sua gestão na CODESP encerrou-se em maio de 1998, antes da assinatura dos aditivos ao contrato de arrendamento, realizados em 2000 e 2002. Acrescenta que não participou de nenhum dos atos relacionados aos aditivos e que o contrato original, assinado em 1997, jamais foi executado devido a questões ambientais que inviabilizaram sua implementação. Dessa forma, aponta que sua inclusão na lide viola o princípio do devido processo legal e o art. 37, §6º, da Constituição da República, que assegura o direito de regresso contra o responsável por danos ao erário apenas nos casos de dolo ou culpa.

2.2. No mérito, o recorrente defende que o contrato de arrendamento nº 01/97 foi celebrado de forma legítima e legal, com base em pareceres jurídicos da CODESP e do Ministério dos Transportes, além de ter sido homologado pelo Conselho de Administração da CODESP e considerado regular pelo Tribunal de Contas da União. Aduz que a licitação era inexigível, conforme o art. 25 da Lei nº 8.666/93, devido à inviabilidade de competição e à singularidade do objeto e do interesse público envolvido. O contrato visava à integração dos serviços ferroviários e portuários, atendendo ao interesse público primário de otimização do sistema de transporte no Corredor de Santos.

2.3. Por fim, solicita que o acórdão seja reformado para reconhecer a prescrição da ação, sua ilegitimidade passiva e a legalidade do contrato de arrendamento nº 01/97. Caso a Corte entenda pela sua legitimidade passiva, ele requer a anulação do acórdão e o retorno dos autos à primeira instância para análise das razões de mérito apresentadas em sua contestação, garantindo o devido processo legal e o direito à ampla defesa. (e-doc. 132).

3. No reclamo da União, igualmente apresentado com base na alínea “a” do permissivo constitucional, argumenta que o acórdão recorrido violou o art. 97 da Constituição da República, em virtude da declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Lei nº 2300/86 sem observar o voto da maioria absoluta dos membros do tribunal ou do órgão especial, incorreu em nulidade. Igualmente, violação o enunciado vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. (e-doc. 136).

4. No recurso interposto pela Companhia das Docas do Estado de São Paulo - Codesp, a recorrente afirma que a declaração de nulidade do Contrato de Arrendamento nº 01/97 e seus aditivos, firmado entre a CODESP e a Ferronorte S/A – Ferrovias Norte Brasil violou os arts. 5º, inc. XXXVI, e 97, da Constituição da República.

4.1. Sustenta que o Termo de Compromisso nº 01/91, firmado entre a própria companhia e a Ferronorte, é um ato jurídico perfeito e válido, que deveria ter sido considerado pelo Tribunal a quo. Segundo a recorrente, o termo foi celebrado entre as mesmas partes do Contrato de Concessão nº 02/89, decorrente de licitação pública regular, e previa a reserva de áreas no Porto de Santos para viabilizar futuros investimentos. A recorrente argumenta que o acórdão desconsiderou a validade jurídica do Termo de Compromisso, afirmando que ele não possui natureza de contrato administrativo, o que, segundo a CODESP, representa uma violação à segurança jurídica e ao respeito aos compromissos assumidos pela Administração Pública.

4.2. Acrescenta que o acórdão declarou a inconstitucionalidade do Decreto-Lei nº 2.300/86, que regia o negócio jurídico impugnado, sem observar a reserva de plenário. Alternativamente, alega que o acórdão é nulo por violação ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, devido à falta de motivação sobre questões expressamente suscitadas nos embargos de declaração. (e-doc. 147).

5. No recurso da All - América Latina Logística Malha Norte S.A., interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, sustenta a ofensa aos arts. 5º, inc. XXXVI, 37, inc. XXI, 97 e 175, todos da Constituição da República.

5.1. Argumenta que o contrato de arrendamento é uma materialização de obrigações previstas no contrato de concessão firmado em 1989 e no Termo de Compromisso celebrado com a CODESP em 1991, ambos considerados atos jurídicos perfeitos que geraram direito adquirido à empresa.

5.2. A recorrente sustenta, ainda, que a legislação vigente à época da celebração das avenças, como o Decreto-Lei nº 2.300/86, o Decreto-Lei nº 9.760/46, o Decreto-Lei nº 271/67 e o Decreto-Lei nº 5/66, dispensava a necessidade de licitação para contratos de arrendamento envolvendo concessionárias de serviço público, como é o caso da empresa. Além disso, afirma que a decisão do Tribunal a quo violou o art. 97 da Constituição, bem assim o verbete vinculante nº 10.

5.3. Aponta, ademais, a violação ao art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição da República, que implica a irretroatividade da Lei de Licitações e a Lei dos Portos, aplicada em prejuízo do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. A empresa destaca que, durante quase duas décadas, investiu bilhões de reais na construção de uma ferrovia interligada ao Porto de Santos, com base na segurança jurídica proporcionada pelos contratos firmados com a União, o Ministério dos Transportes, o Governo do Estado de São Paulo, a CODESP e o BNDES.