Informações do processo RHC 269068

Tipo: RHC-AGR

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECORRENTE CONDENADO DEFINITIVAMENTE PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — STJ NO ACÓRDÃO RECORRIDO. HIPÓTESE DE NÃO CABIMENTO DO RESPECTIVO RECURSO ORDINÁRIO. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE NO CASO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recorrente condenado, definitivamente, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006 — Lei de Drogas).

2. Pretende-se a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

II. Questão em discussão

4. Saber se é possível o Supremo Tribunal Federal — STF analisar as questões suscitadas no recurso ordinário.

III. Razões de decidir

5. O recurso ordinário é inviável. Isso porque o habeas corpus nem sequer foi conhecido pelo STJ. Nos termos do art. 102, II, a, da Constituição Federal, é cabível recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal quando o habeas corpus for decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, o que, tecnicamente, não ocorreu no caso.

6. A jurisprudência firme desta Suprema Corte admite a impetração de habeas corpus como sucedâneo da revisão criminal — ou, inclusive, do respectivo recurso ordinário — somente em hipóteses excepcionais, tais como manifesta ilegalidade ou teratologia, o que não se verifica no presente caso.

IV. Dispositivo

7. Agravo regimental improvido.

Retirado da página 237 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: RHC-AGR

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECORRENTE CONDENADO DEFINITIVAMENTE PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — STJ NO ACÓRDÃO RECORRIDO. HIPÓTESE DE NÃO CABIMENTO DO RESPECTIVO RECURSO ORDINÁRIO. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE NO CASO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recorrente condenado, definitivamente, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006 — Lei de Drogas).

2. Pretende-se a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

II. Questão em discussão

4. Saber se é possível o Supremo Tribunal Federal — STF analisar as questões suscitadas no recurso ordinário.

III. Razões de decidir

5. O recurso ordinário é inviável. Isso porque o habeas corpus nem sequer foi conhecido pelo STJ. Nos termos do art. 102, II, a, da Constituição Federal, é cabível recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal quando o habeas corpus for decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, o que, tecnicamente, não ocorreu no caso.

6. A jurisprudência firme desta Suprema Corte admite a impetração de habeas corpus como sucedâneo da revisão criminal — ou, inclusive, do respectivo recurso ordinário — somente em hipóteses excepcionais, tais como manifesta ilegalidade ou teratologia, o que não se verifica no presente caso.

IV. Dispositivo

7. Agravo regimental improvido.

Retirado da página 168 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Trata-se de recurso ordinrio em áhabeas corpusinterposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus/SP, nos termos da seguinte ementa:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.WRIT PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DECISÃO DO MINISTRO PRESIDENTE QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O PEDIDO. NÃO CONHECIMENTO DO

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

2. Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. Todavia, não é essa a situação dos autos.

3. Agravo regimental desprovido (doc. 40).

Ao final, busca-se:

a) a concessão de medida liminar, para suspender imediatamente os efeitos do acórdão proferido pela 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, bem como o cumprimento do mandado de prisão expedido em desfavor do Recorrente, até o julgamento final do presente recurso;

b) o conhecimento e provimento do presente Recurso Ordinário em Habeas Corpus;

c) Suspender o cumprimento do mandado de prisão expedido em desfavor de GUILHERME ALVES FARIAS;

d) No mérito, seja o presente Recurso Ordinário em Habeas Corpus CONHECIDO e PROVIDO, para o fim de:

e) Reformar o v. acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça.

f) Conceder a ordem de Habeas Corpus para cassar o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo.

g) Restabelecer integralmente a r. sentença condenatória de primeira instância, que reconheceu a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), fixando a pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (doc. 47, p. 8).

É o relatório. Decido.

Este recurso é inviável.

No caso, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça limitou-se a manter a decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus, expondo os seguintes fundamentos:

O recurso não apresenta argumento capaz de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada, que deve ser integralmente mantida, in verbis (e-STJ fls. 58/62):

Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de GUILHERME ALVES FARIAS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA FORMA PRIVILEGIADA (ARTIGOS 33, §4º, DA LEI 11.343/06) - RECURSO DA DEFESA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA - ALEGADA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA - Afastada. Caso em que não houve comprovação de qualquer adulteração da colheita da prova. PLEITO ABSOLUTÓRIO - FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO - Inviabilidade. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Condenação mantida.

PLEITO MINISTERIAL - AUMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06) - Possibilidade. Quantidade de droga a ser levada em consideração na terceira fase, sob pena de incorrer em 'bis in idem'. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - Possibilidade. Não merece ser reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, em razão da grande quantidade de droga apreendida, além de balança de precisão, petrechos e grande quantia em dinheiro, elementos que demonstram que o apelante se dedicava à atividade criminosa. ALTERAÇÃO DO REGIME - De rigor a fixação do regime fechado para inicial cumprimento da pena se as circunstâncias do caso concreto e afastamento das penas substitutivas, tamanha a quantidade de droga apreendida, qualquer outro regime não se mostraria recomendável.

Afastada a preliminar, recurso defensivo improvido e recurso ministerial parcialmente provido.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e multa, no regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto o acórdão afastou a benesse com base em inferências para reputar a dedicação do paciente a atividades criminosas.

Expõe que o numerário apreendido tinha origem lícita e que afastar esse dado inverteria o ônus da prova.

Argumenta que a quantidade de droga apreendida, por si só, não é suficiente para afastar a benesse, pois não se presta a comprovar a dedicação a atividades criminosas.

Além disso, afirma que a quantidade e natureza do entorpecente apreendido são vetores preponderantes na 1ª fase da dosimetria e reutilizá-los sem base fática adicional, na terceira fase para afastar a minorante, constitui bis in idem.

Argui que o paciente tem predicados pessoais favoráveis e não há comprovação de habitualidade delitiva ou de vínculo com organização criminosa.

Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

É o relatório. Decido.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.

Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:

O magistrado sentenciante reconheceu que o acusado fazia jus ao benefício pleiteado. Vê-se da certidão de antecedentes criminais que ele é primário, no entanto, a meu ver, verifico que a aplicação do redutor penal previsto no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006, se dirige àquelas pessoas que não fazem do tráfico seu meio de vida, requisito que não se revela presente na espécie, pois além da quantidade de entorpecente apreendida e da enorme quantia em dinheiro sem comprovação lícita, utilizava-se de balança de precisão e petrechos, a indicar que dedicava-se ao tráfico fazendo seu meio de vida, demonstrando estreito vínculo com a atividade criminosa.

Neste caso, apesar da primariedade, impossível o reconhecimento do tráfico ocasional, previsto pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, ante a ausência dos requisitos.

De tudo isso extrai-se também, com segurança, a participação em organização criminosa, circunstância que exclui a possibilidade de reconhecimento do tráfico ocasional, previsto pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, benefício instituído na Lei por questões de política criminal, a fim de propiciar mais rápida ressocialização a quem ainda não está envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, o pequeno traficante, o que não é o caso verificado nestes autos, resultando impossível o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (fls. 48-49).

A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.

Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).

A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. [...]

Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).

Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).

Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, sendo destacados outros elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.

Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).

Além disso, a tese de bis in idem merece ser afastada pois a quantidade e variedade de drogas não foi o único fundamento considerado para afastar a incidência do tráfico privilegiado (AgRg no HC n. 780.529/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 884.034/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 875.148/SC, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 25.4.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024).

Por fim, mantida a sanção penal, fica prejudicado o pedido de alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.

Da análise dos autos, vê-se que a condenação do agravante se deu pela apreensão, quando do cumprimento de mandado judicial, de quase 2 quilogramas de maconha ("1.790 gramas de Cannabis sativa L, 102 gramas de Cannabis sativa L, 90 gramas de Cannabis sativa L"), 1,53g de LCD e 12,18g de ecstazy acondicionados em 22 comprimidos, além da quantia de R$ 256.620,00 (duzentos e cinquenta e seis mil, seiscentos e vinte reais) e de diversos petrechos do tráfico (e-STJ fls. 22/23).

Com efeito, não se vislumbra ilegalidade patente apta à concessão de ofício da ordem quanto à negativa de aplicação da benesse do tráfico privilegiado, devidamente fundamentada pela origem com lastro nos pormenores da conduta delitiva que evidenciam a dedicação habitual do ora agravante ao tráfico de drogas, destacando a Corte local que a elevada quantia em dinheiro não teve comprovação de origem lícita, pois inconsistente com o faturamento das atividades comerciais do réu e porque é "valor incompatível com a evolução patrimonial do apelante" (e-STJ fl. 37); que houve a apreensão de grande quantidade e variedade de drogas – não utilizadas na primeira fase, diga-se, pois fixada a pena-base no mínimo legal e que também foram arrecadados com o réu inúmeros petrechos característicos da traficância (balança de precisão, instrumentos para separação e embalagens das drogas, papeis de seda, piteira e caderno de anotações)

Mantenho a decisão agravada, portanto, por seus próprios fundamentos, e nego provimento ao agravo regimental (doc. 41 — grifos meus e no original).

Nos termos do art. 102, II, ahabeas corpus, da Constituição Federal, é cabível recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal — STF quando o se denegatória a decisão, o que, tecnicamente, não ocorreu no caso (vide RHC 230.906 AgR/RO, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14/9/2023; RHC 201.671 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 10/9/2021; e RHC 208.016 AgR/SP, Rel. Min. Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 4/4/2022).

Ademais, em consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verifique que a condenação transitou em julgado, com baixa definitiva dos autos à origem em 17/2/2025. Com efeito, o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a qual admite a impetração de habeas corpus como sucedâneo da revisão criminal — ou, inclusive, do respectivo recurso ordinário — somente em hipóteses excepcionais, tais como manifesta ilegalidade ou teratologia, o que não se verifica no presente caso.

Com essa compreensão: HC 232.304/SP, da minha relatoria, DJe 16/10/2023; HC 227.171/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 21/8/2023; HC 226.627/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17/5/2023; HC 213.136 AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJe 2/9/2022; HC 193.112 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 4/3/2021; RHC 146.497 AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 7/12/2020; HC 140.228/SP, Redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe 16/12/2020; HC 128.588 AgR/SP, Redator do acórdão Min. Luís Roberto Barroso, DJe 22/11/2019; e RHC 135.548 AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11/5/2017.

Posto isso, nego seguimento a este recurso ordinárioem habeas corpus(art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF).

Após transcorrido o prazo recursal da defesa — sucumbente — certifique-se o trânsito em julgado e proceda-se à baixa dos autos.

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Retirado da página 1074 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: MÉRITO

Retirado da página 294 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Trata-se de recurso ordinrio em áhabeas corpusinterposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus/SP, nos termos da seguinte ementa:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.WRIT PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DECISÃO DO MINISTRO PRESIDENTE QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O PEDIDO. NÃO CONHECIMENTO DO

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

2. Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. Todavia, não é essa a situação dos autos.

3. Agravo regimental desprovido (doc. 40).

Ao final, busca-se:

a) a concessão de medida liminar, para suspender imediatamente os efeitos do acórdão proferido pela 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, bem como o cumprimento do mandado de prisão expedido em desfavor do Recorrente, até o julgamento final do presente recurso;

b) o conhecimento e provimento do presente Recurso Ordinário em Habeas Corpus;

c) Suspender o cumprimento do mandado de prisão expedido em desfavor de GUILHERME ALVES FARIAS;

d) No mérito, seja o presente Recurso Ordinário em Habeas Corpus CONHECIDO e PROVIDO, para o fim de:

e) Reformar o v. acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça.

f) Conceder a ordem de Habeas Corpus para cassar o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo.

g) Restabelecer integralmente a r. sentença condenatória de primeira instância, que reconheceu a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), fixando a pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (doc. 47, p. 8).

É o relatório. Decido.

Este recurso é inviável.

No caso, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça limitou-se a manter a decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus, expondo os seguintes fundamentos:

O recurso não apresenta argumento capaz de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada, que deve ser integralmente mantida, in verbis (e-STJ fls. 58/62):

Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de GUILHERME ALVES FARIAS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA FORMA PRIVILEGIADA (ARTIGOS 33, §4º, DA LEI 11.343/06) - RECURSO DA DEFESA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA - ALEGADA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA - Afastada. Caso em que não houve comprovação de qualquer adulteração da colheita da prova. PLEITO ABSOLUTÓRIO - FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO - Inviabilidade. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Condenação mantida.

PLEITO MINISTERIAL - AUMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06) - Possibilidade. Quantidade de droga a ser levada em consideração na terceira fase, sob pena de incorrer em 'bis in idem'. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - Possibilidade. Não merece ser reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, em razão da grande quantidade de droga apreendida, além de balança de precisão, petrechos e grande quantia em dinheiro, elementos que demonstram que o apelante se dedicava à atividade criminosa. ALTERAÇÃO DO REGIME - De rigor a fixação do regime fechado para inicial cumprimento da pena se as circunstâncias do caso concreto e afastamento das penas substitutivas, tamanha a quantidade de droga apreendida, qualquer outro regime não se mostraria recomendável.

Afastada a preliminar, recurso defensivo improvido e recurso ministerial parcialmente provido.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e multa, no regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto o acórdão afastou a benesse com base em inferências para reputar a dedicação do paciente a atividades criminosas.

Expõe que o numerário apreendido tinha origem lícita e que afastar esse dado inverteria o ônus da prova.

Argumenta que a quantidade de droga apreendida, por si só, não é suficiente para afastar a benesse, pois não se presta a comprovar a dedicação a atividades criminosas.

Além disso, afirma que a quantidade e natureza do entorpecente apreendido são vetores preponderantes na 1ª fase da dosimetria e reutilizá-los sem base fática adicional, na terceira fase para afastar a minorante, constitui bis in idem.

Argui que o paciente tem predicados pessoais favoráveis e não há comprovação de habitualidade delitiva ou de vínculo com organização criminosa.

Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

É o relatório. Decido.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.

Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:

O magistrado sentenciante reconheceu que o acusado fazia jus ao benefício pleiteado. Vê-se da certidão de antecedentes criminais que ele é primário, no entanto, a meu ver, verifico que a aplicação do redutor penal previsto no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006, se dirige àquelas pessoas que não fazem do tráfico seu meio de vida, requisito que não se revela presente na espécie, pois além da quantidade de entorpecente apreendida e da enorme quantia em dinheiro sem comprovação lícita, utilizava-se de balança de precisão e petrechos, a indicar que dedicava-se ao tráfico fazendo seu meio de vida, demonstrando estreito vínculo com a atividade criminosa.

Neste caso, apesar da primariedade, impossível o reconhecimento do tráfico ocasional, previsto pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, ante a ausência dos requisitos.

De tudo isso extrai-se também, com segurança, a participação em organização criminosa, circunstância que exclui a possibilidade de reconhecimento do tráfico ocasional, previsto pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, benefício instituído na Lei por questões de política criminal, a fim de propiciar mais rápida ressocialização a quem ainda não está envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, o pequeno traficante, o que não é o caso verificado nestes autos, resultando impossível o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (fls. 48-49).

A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.

Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).

A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. [...]

Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).

Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).

Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, sendo destacados outros elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.

Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).

Além disso, a tese de bis in idem merece ser afastada pois a quantidade e variedade de drogas não foi o único fundamento considerado para afastar a incidência do tráfico privilegiado (AgRg no HC n. 780.529/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 884.034/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 875.148/SC, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 25.4.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024).

Por fim, mantida a sanção penal, fica prejudicado o pedido de alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.

Da análise dos autos, vê-se que a condenação do agravante se deu pela apreensão, quando do cumprimento de mandado judicial, de quase 2 quilogramas de maconha ("1.790 gramas de Cannabis sativa L, 102 gramas de Cannabis sativa L, 90 gramas de Cannabis sativa L"), 1,53g de LCD e 12,18g de ecstazy acondicionados em 22 comprimidos, além da quantia de R$ 256.620,00 (duzentos e cinquenta e seis mil, seiscentos e vinte reais) e de diversos petrechos do tráfico (e-STJ fls. 22/23).

Com efeito, não se vislumbra ilegalidade patente apta à concessão de ofício da ordem quanto à negativa de aplicação da benesse do tráfico privilegiado, devidamente fundamentada pela origem com lastro nos pormenores da conduta delitiva que evidenciam a dedicação habitual do ora agravante ao tráfico de drogas, destacando a Corte local que a elevada quantia em dinheiro não teve comprovação de origem lícita, pois inconsistente com o faturamento das atividades comerciais do réu e porque é "valor incompatível com a evolução patrimonial do apelante" (e-STJ fl. 37); que houve a apreensão de grande quantidade e variedade de drogas – não utilizadas na primeira fase, diga-se, pois fixada a pena-base no mínimo legal e que também foram arrecadados com o réu inúmeros petrechos característicos da traficância (balança de precisão, instrumentos para separação e embalagens das drogas, papeis de seda, piteira e caderno de anotações)

Mantenho a decisão agravada, portanto, por seus próprios fundamentos, e nego provimento ao agravo regimental (doc. 41 — grifos meus e no original).

Nos termos do art. 102, II, ahabeas corpus, da Constituição Federal, é cabível recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal — STF quando o se denegatória a decisão, o que, tecnicamente, não ocorreu no caso (vide RHC 230.906 AgR/RO, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14/9/2023; RHC 201.671 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 10/9/2021; e RHC 208.016 AgR/SP, Rel. Min. Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 4/4/2022).

Ademais, em consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verifique que a condenação transitou em julgado, com baixa definitiva dos autos à origem em 17/2/2025. Com efeito, o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a qual admite a impetração de habeas corpus como sucedâneo da revisão criminal — ou, inclusive, do respectivo recurso ordinário — somente em hipóteses excepcionais, tais como manifesta ilegalidade ou teratologia, o que não se verifica no presente caso.

Com essa compreensão: HC 232.304/SP, da minha relatoria, DJe 16/10/2023; HC 227.171/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 21/8/2023; HC 226.627/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17/5/2023; HC 213.136 AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJe 2/9/2022; HC 193.112 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 4/3/2021; RHC 146.497 AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 7/12/2020; HC 140.228/SP, Redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe 16/12/2020; HC 128.588 AgR/SP, Redator do acórdão Min. Luís Roberto Barroso, DJe 22/11/2019; e RHC 135.548 AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11/5/2017.

Posto isso, nego seguimento a este recurso ordinárioem habeas corpus(art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF).

Após transcorrido o prazo recursal da defesa — sucumbente — certifique-se o trânsito em julgado e proceda-se à baixa dos autos.

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Tipo: MÉRITO

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