Informações do processo Rcl 92309

Decisão: A Turma, por maioria, deu provimento ao agravo regimental e, desde já, julgou procedente a reclamação para cassar o ato reclamado, no ponto em que reconhecida a responsabilidade subsidiária da parte reclamante, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, Redator para acórdão, vencidos os Ministros Dias Toffoli (Relator) e Luiz Fux. Segunda Turma, Sessão Virtual de 17.4.2026 a 28.4.2026.

Ementa: Agravo Regimental na Reclamação. 2. Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública. Art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 3. Violação ao decidido na ADC 16. 4. Impossibilidade de responsabilização automática da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas. Necessidade de comprovação inequívoca do seu comportamento reiteradamente negligente. 5. Inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Impossibilidade. 6. Agravo regimental provido, para julgar procedente a reclamação.

DECISÃO:

Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada pelo Departamento Estadual de Trânsito de São Paulo em face de acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), nos autos do Processo nº 0010165-47.2017.5.15.0009, que teria desrespeitado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do que decidido na ADC nº 16/DF, no RE nº 760.931/DF (Tema nº 246 RG) e no RE nº 1.268.647/DF (Tema nº 1.118 RG).

O Departamento Estadual de Trânsito de São Paulo narra que o TST negourovimento ao agravo interno interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário por compreender queo acórdão em recurso de revista estaria em harmonia com as teses firmadas nos julgados paradigmas indicados como violados. p

Discorre que

“a recalcitrância da Justiça do Trabalho em não aplicar o entendimento fixado na ADC n° 16 deu azo para que, mais recente, em sede de repercussão geral, nos autos do RE nº 760.931, o STF fixasse a seguinte tese de repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’” (e-doc. 1, p. 5).

Alega a parte reclamante que

“o exame da decisão condenatória revela a ausência de indicação de elementos concretos a caracterizar conduta culposa atribuível ao Poder Público, tendo a responsabilização subsidiária decorrido a partir do inadimplemento de obrigações trabalhistas da empresa prestadora com seu empregado e da ausência de prova de efetiva fiscalização pelo Poder Público, procedimento descumpridor do que assentado por este Supremo Tribunal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e reafirmado no julgamento da repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 760.931, Tema 246” (e-doc. 1, p. 6).

Argumenta, assim, que

“resta cristalino que v. Acórdão, proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, ao negar provimento ao recurso de Agravo, sob o entendimento de que a decisão da Turma e da Vice-Presidência do TST estão de acordo com o tema da repercussão geral 246 do STF, usurpou, por consequência, a competência constitucional do STF em apreciar em última instância o recurso extraordinário, bem como incidiu em inobservância à garantia de autoridade de decisão que definiu questão jurídica como representativa de repercussão geral desse Excelso Supremo Tribunal Federal, contrariando padrão decisório de tese vinculativa firmada em sede do RE 760.931 (Tema 246/STF), assim como afrontou autoridade da decisão proferida por essa Suprema Corte na ADC nº 16, razões pelas quais a procedência da presente reclamação é medida que se impõe” (e-doc. 1, p. 13).

Acrescenta que,

“no julgamento do Tema 1.118, que envolvia exatamente a discussão objeto destes autos (ônus da prova da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas na terceirização), o STF reconheceu não ser possível a aplicação de responsabilidade subsidiária ao ente público por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, cabendo à parte reclamante a comprovação da efetiva existência de negligência na fiscalização pelo ente público tomador do serviço” (e-doc. 1, p. 15).

Pondera, ainda, reportando-se à decisão do ministro Gilmar Mendes na Rcl nº 77.037, que

“já é pacifico na Corte Suprema, sem que haja comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente e reiterado em relação à terceirizada e não havendo prova do nexo de causalidade entre a conduta (comissiva ou omissiva) do poder público e o dano sofrido pelo trabalhador, a responsabilidade é entendida como presumida e, nessa condição, é inviável , condenar a Administração Pública na responsabilidade subsidiária pelo encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa” (e-doc. 1, p. 20).

Nessa perspectiva, sustenta que

“a condenação do Estado se deu com base na inversão do ônus probatório, não trazendo a parte autora, prova inequívoca aos autos da negligência sistemática e reiterada do Reclamante, bem como do nexo causal da conduta e do dano sofrido, imputando-se de forma automática, a culpa presumida ao ente público, em total desconformidade com o que fora decido na ADC n° 16, RE 760.931 – Tema 246/STF e RE 1.298.647 – Tema 1.118/STF” (e-doc. 1, p. 21).

Requer, assim,

“a) desde logo, a procedência do pedido para cassar a decisão reclamada, dando trânsito ao recurso extraordinário interposto, nos termos do art. 161, parágrafo único, do RISTF; pela eventualidade, a concessão da medida liminar, inaudita altera parte, na forma do art. 158, do RISTF, para suspender o processo em que proferida a decisão reclamada, evitando o trânsito em julgado da reclamatória trabalhista;

(...)

e) no mérito, a procedência da presente Reclamação, confirmando a liminar eventualmente concedida, de modo que seja anulada a decisão reclamada, para que a Corte Trabalhista realize juízo positivo de admissibilidade, processando o recurso extraordinário do ente público, abrindo assim a possibilidade da causa chegar a essa Excelsa Corte; Ou, a procedência imediata da presente reclamação por afronta à ADC 16, RE/RG 760.931 (tema 246) e RE/RG 1.298.647 (tema 1118), no que toca à atribuição de responsabilidade subsidiária ao Estado de São Paulo (Rcl 79.688/SP, Rel. MIN. CRISTIANO ZANIN; Rcl 79.686/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes)” (e-doc.1, p. 24 e 25).

É o relatório. Decido.

Registro inicialmente que, por meio do Tema nº 1.118 da RG (vinculado ao RE nº 1.298.647), o STF editou norma de interpretação para a solução, com segurança jurídica e uniformidade, de temática constitucional relacionada à responsabilização subsidiária da Administração Públicaà luz do enunciado do Tema nº 246 da RG, tendo fixado a seguinte tese:

“1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.”

O Departamento Estadual de Trânsito de São Paulo vale-se da presente reclamação para questionar sua condenação para responder subsidiariamente por verbas trabalhistas inadimplidas a trabalhadora de empresa terceirizada contratada para execução de serviço públicoestando fundamentada a sua responsabilização, segundo trecho extraído da, fundamentação do acórdão do TRT 15, que manteve a sentença de primeiro grau, no que segue (extraído do sítio eletrônico do TRT 15):

“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A Origem condenou o 2º reclamado, Departamento Estadual de Trânsito, como tomador dos serviços realizados pela reclamante, de forma subsidiária, reconhecendo sua culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços que contratou.

O 2º reclamado se insurge defendendo que não há amparo legal para sua responsabilização e que realizou a fiscalização de forma eficaz.

No que tange à responsabilidade subsidiária, o Plenário Eg. STF, por votação majoritária, declarou, em 24/11/2010, a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666, de 1993 e referido dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

Referida decisão foi proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face da Súmula nº 331 do C. TST, que, em suposto desatendimento ao disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabilizaria subsidiariamente a Administração Direta e Indireta em relação aos débitos trabalhistas, quando atuasse como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.

No julgamento, a maioria dos Ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que, nas hipóteses de terceirização, o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência de obrigações trabalhistas tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, situações em que terá de se responsabilizar por elas, ante a culpa que da conduta emana.

A declaração de constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, à luz do artigo 37, §6º, da Constituição Federal, faz com que se entenda que a responsabilidade subsidiária não emana apenas e tão somente do inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada através de processo licitatório, mas sim quando demonstrada a conduta culposa do ente público quanto às responsabilidades que a ele cumpre no que tange às obrigações que lhe são impostas pela Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (nesse sentido é a nova redação do inciso V da Súmula nº 331 do C. TST).

Mais recentemente, nos autos do RE nº 760.931, julgado em 26/04/2017 foi decidido, com repercussão geral, o mesmo decidido na ADC 16 e foi firmada a tese de que ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’.

Também em decisão recente, nos autos da Reclamação Constitucional nº 26.397, o Supremo Tribunal definiu que ‘a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. É dizer: somente está autorizada a mitigação da regra do art. 71, §1.º, da Lei 8.666/1993, caso demonstrado que a Administração teve ciência do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas relativamente ao mesmo contrato de terceirização e que, a despeito disso, permaneceu inerte’ (Relator: Ministro Luís Roberto Barroso, decisão monocrática, 31/05/2017).

No caso sub judice, o recorrente não juntou qualquer documento para demonstrar a fiscalização eficaz do contrato de prestação de serviços, já que a autora, que trabalhava em posto do 2º réu como recepcionista, realizava horas extraordinárias e não teve o depósito do FGTS durante todo o pacto laboral e quanto a essas irregularidades não se insurgiu o tomador dos seus serviços.

Assim, ficou constatada a negligência do ente público, existindo elementos que permitem autorizar o reconhecimento de sua responsabilidade. A prova de que a alegada fiscalização foi ineficiente é o próprio deferimento dos pleitos postulados pela reclamante.

Por fim, não se verifica ofensa ao artigo 97 da Constituição Federal, pois não houve declaração de inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, nem mesmo o afastamento de sua aplicação, mas, sim, o entendimento, cristalizado na Súmula nº 331 do C. TST, da necessidade de indicação de conduta omissiva da Administração Pública, pela ausência de fiscalização sobre as obrigações trabalhistas da real empregadora, incorrendo, assim, em culpa in vigilando.

A responsabilidade reconhecida é ampla e integral e abrange todos os títulos devidos pela empresa prestadora de serviços, inclusive pelas multas dos 467 e 477 da CLT.

No que se refere à limitação da responsabilidade subsidiária, esclareço que a condenação do 2º reclamado não se restringe às verbas de estrita natureza salarial, mas, sim à integralidade das parcelas da condenação, que são decorrentes do contrato de trabalho, como um todo, do qual se beneficiou.

Portanto, a responsabilidade subsidiária alcança todas as verbas inadimplidas, decorrentes do contrato, ou seja, rescisórias, multas legais e convencionais, depósitos do FGTS + 40%, recolhimentos fiscais e previdenciários, inclusive indenizações por descumprimento da obrigação de fazer, de acordo com o item VI da Súmula nº 331 do C. TST.

Apenas para que não se alegue omissão, a obrigação pelos recolhimentos previdenciários e fiscais decorre da condenação imposta à reclamada principal, e não se transferem (como crédito principal), por óbvio, ao 2º reclamado. Entretanto, a responsabilização subsidiária permanece, já que, como dito, elegeu mal e não fiscalizou a fiel execução do contrato, portanto, deverá, se o caso, proceder ao recolhimento de referidos encargos, fiscais e previdenciários, garantida a ação de regresso contra o devedor principal.

Neste sentido, o item VI da Súmula nº 331 do C. TST:

(...) 

Prosseguindo, consigno que a Súmula nº 331 do C. TST é, evidentemente, uma construção jurisprudencial. Entretanto, possui como base legal os fundamentos insculpidos nos incisos III e IV, do artigo 1º da Constituição Federal, entre outros princípios, bem como na legislação infraconstitucional.

O disciplinado na Súmula nº 331 do C. TST visa proteger os direitos do trabalhador que, ao ser contratado por empresa interposta, vê frustrado os seus haveres trabalhistas, portanto, o tomador dos serviços que não fiscalizou o cumprimento das obrigações, deve responder com a empresa fornecedora da mão de obra, tendo em vista que o risco empresarial não pode ser transferido para o empregado.

A responsabilidade subsidiária é construção doutrinária e jurisprudencial calcada nas normas legais de responsabilidade civil, consoante os artigos 186, 927 e 942 todos do Código Civil e pacificada com a edição da Súmula nº 331, inciso IV, do C. TST.

Portanto, não se pode falar em inconstitucionalidade do contido na Súmula nº 331 do C. TST.

Nada a reformar quanto ao tema” (PJE, Id. cfc512e - grifos nossos).

O TST, por sua vez, confirmou o entendimento exarado na origem. Videementa do agravo em recurso extraordinário, ora ato reclamado:

“AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA PREMISSA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO EFETIVA DA CULPA. APLICAÇÃO DOS TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 246, estabeleceu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118), a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da questão sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), culminou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): ‘1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela

DECISÃO:

Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada pelo Departamento Estadual de Trânsito de São Paulo em face de acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), nos autos do Processo nº 0010165-47.2017.5.15.0009, que teria desrespeitado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do que decidido na ADC nº 16/DF, no RE nº 760.931/DF (Tema nº 246 RG) e no RE nº 1.268.647/DF (Tema nº 1.118 RG).

O Departamento Estadual de Trânsito de São Paulo narra que o TST negourovimento ao agravo interno interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário por compreender queo acórdão em recurso de revista estaria em harmonia com as teses firmadas nos julgados paradigmas indicados como violados. p

Discorre que

“a recalcitrância da Justiça do Trabalho em não aplicar o entendimento fixado na ADC n° 16 deu azo para que, mais recente, em sede de repercussão geral, nos autos do RE nº 760.931, o STF fixasse a seguinte tese de repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’” (e-doc. 1, p. 5).

Alega a parte reclamante que

“o exame da decisão condenatória revela a ausência de indicação de elementos concretos a caracterizar conduta culposa atribuível ao Poder Público, tendo a responsabilização subsidiária decorrido a partir do inadimplemento de obrigações trabalhistas da empresa prestadora com seu empregado e da ausência de prova de efetiva fiscalização pelo Poder Público, procedimento descumpridor do que assentado por este Supremo Tribunal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e reafirmado no julgamento da repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 760.931, Tema 246” (e-doc. 1, p. 6).

Argumenta, assim, que

“resta cristalino que v. Acórdão, proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, ao negar provimento ao recurso de Agravo, sob o entendimento de que a decisão da Turma e da Vice-Presidência do TST estão de acordo com o tema da repercussão geral 246 do STF, usurpou, por consequência, a competência constitucional do STF em apreciar em última instância o recurso extraordinário, bem como incidiu em inobservância à garantia de autoridade de decisão que definiu questão jurídica como representativa de repercussão geral desse Excelso Supremo Tribunal Federal, contrariando padrão decisório de tese vinculativa firmada em sede do RE 760.931 (Tema 246/STF), assim como afrontou autoridade da decisão proferida por essa Suprema Corte na ADC nº 16, razões pelas quais a procedência da presente reclamação é medida que se impõe” (e-doc. 1, p. 13).

Acrescenta que,

“no julgamento do Tema 1.118, que envolvia exatamente a discussão objeto destes autos (ônus da prova da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas na terceirização), o STF reconheceu não ser possível a aplicação de responsabilidade subsidiária ao ente público por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, cabendo à parte reclamante a comprovação da efetiva existência de negligência na fiscalização pelo ente público tomador do serviço” (e-doc. 1, p. 15).

Pondera, ainda, reportando-se à decisão do ministro Gilmar Mendes na Rcl nº 77.037, que

“já é pacifico na Corte Suprema, sem que haja comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente e reiterado em relação à terceirizada e não havendo prova do nexo de causalidade entre a conduta (comissiva ou omissiva) do poder público e o dano sofrido pelo trabalhador, a responsabilidade é entendida como presumida e, nessa condição, é inviável , condenar a Administração Pública na responsabilidade subsidiária pelo encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa” (e-doc. 1, p. 20).

Nessa perspectiva, sustenta que

“a condenação do Estado se deu com base na inversão do ônus probatório, não trazendo a parte autora, prova inequívoca aos autos da negligência sistemática e reiterada do Reclamante, bem como do nexo causal da conduta e do dano sofrido, imputando-se de forma automática, a culpa presumida ao ente público, em total desconformidade com o que fora decido na ADC n° 16, RE 760.931 – Tema 246/STF e RE 1.298.647 – Tema 1.118/STF” (e-doc. 1, p. 21).

Requer, assim,

“a) desde logo, a procedência do pedido para cassar a decisão reclamada, dando trânsito ao recurso extraordinário interposto, nos termos do art. 161, parágrafo único, do RISTF; pela eventualidade, a concessão da medida liminar, inaudita altera parte, na forma do art. 158, do RISTF, para suspender o processo em que proferida a decisão reclamada, evitando o trânsito em julgado da reclamatória trabalhista;

(...)

e) no mérito, a procedência da presente Reclamação, confirmando a liminar eventualmente concedida, de modo que seja anulada a decisão reclamada, para que a Corte Trabalhista realize juízo positivo de admissibilidade, processando o recurso extraordinário do ente público, abrindo assim a possibilidade da causa chegar a essa Excelsa Corte; Ou, a procedência imediata da presente reclamação por afronta à ADC 16, RE/RG 760.931 (tema 246) e RE/RG 1.298.647 (tema 1118), no que toca à atribuição de responsabilidade subsidiária ao Estado de São Paulo (Rcl 79.688/SP, Rel. MIN. CRISTIANO ZANIN; Rcl 79.686/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes)” (e-doc.1, p. 24 e 25).

É o relatório. Decido.

Registro inicialmente que, por meio do Tema nº 1.118 da RG (vinculado ao RE nº 1.298.647), o STF editou norma de interpretação para a solução, com segurança jurídica e uniformidade, de temática constitucional relacionada à responsabilização subsidiária da Administração Públicaà luz do enunciado do Tema nº 246 da RG, tendo fixado a seguinte tese:

“1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.”

O Departamento Estadual de Trânsito de São Paulo vale-se da presente reclamação para questionar sua condenação para responder subsidiariamente por verbas trabalhistas inadimplidas a trabalhadora de empresa terceirizada contratada para execução de serviço públicoestando fundamentada a sua responsabilização, segundo trecho extraído da, fundamentação do acórdão do TRT 15, que manteve a sentença de primeiro grau, no que segue (extraído do sítio eletrônico do TRT 15):

“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A Origem condenou o 2º reclamado, Departamento Estadual de Trânsito, como tomador dos serviços realizados pela reclamante, de forma subsidiária, reconhecendo sua culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços que contratou.

O 2º reclamado se insurge defendendo que não há amparo legal para sua responsabilização e que realizou a fiscalização de forma eficaz.

No que tange à responsabilidade subsidiária, o Plenário Eg. STF, por votação majoritária, declarou, em 24/11/2010, a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666, de 1993 e referido dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

Referida decisão foi proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face da Súmula nº 331 do C. TST, que, em suposto desatendimento ao disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabilizaria subsidiariamente a Administração Direta e Indireta em relação aos débitos trabalhistas, quando atuasse como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.

No julgamento, a maioria dos Ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que, nas hipóteses de terceirização, o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência de obrigações trabalhistas tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, situações em que terá de se responsabilizar por elas, ante a culpa que da conduta emana.

A declaração de constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, à luz do artigo 37, §6º, da Constituição Federal, faz com que se entenda que a responsabilidade subsidiária não emana apenas e tão somente do inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada através de processo licitatório, mas sim quando demonstrada a conduta culposa do ente público quanto às responsabilidades que a ele cumpre no que tange às obrigações que lhe são impostas pela Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (nesse sentido é a nova redação do inciso V da Súmula nº 331 do C. TST).

Mais recentemente, nos autos do RE nº 760.931, julgado em 26/04/2017 foi decidido, com repercussão geral, o mesmo decidido na ADC 16 e foi firmada a tese de que ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’.

Também em decisão recente, nos autos da Reclamação Constitucional nº 26.397, o Supremo Tribunal definiu que ‘a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. É dizer: somente está autorizada a mitigação da regra do art. 71, §1.º, da Lei 8.666/1993, caso demonstrado que a Administração teve ciência do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas relativamente ao mesmo contrato de terceirização e que, a despeito disso, permaneceu inerte’ (Relator: Ministro Luís Roberto Barroso, decisão monocrática, 31/05/2017).

No caso sub judice, o recorrente não juntou qualquer documento para demonstrar a fiscalização eficaz do contrato de prestação de serviços, já que a autora, que trabalhava em posto do 2º réu como recepcionista, realizava horas extraordinárias e não teve o depósito do FGTS durante todo o pacto laboral e quanto a essas irregularidades não se insurgiu o tomador dos seus serviços.

Assim, ficou constatada a negligência do ente público, existindo elementos que permitem autorizar o reconhecimento de sua responsabilidade. A prova de que a alegada fiscalização foi ineficiente é o próprio deferimento dos pleitos postulados pela reclamante.

Por fim, não se verifica ofensa ao artigo 97 da Constituição Federal, pois não houve declaração de inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, nem mesmo o afastamento de sua aplicação, mas, sim, o entendimento, cristalizado na Súmula nº 331 do C. TST, da necessidade de indicação de conduta omissiva da Administração Pública, pela ausência de fiscalização sobre as obrigações trabalhistas da real empregadora, incorrendo, assim, em culpa in vigilando.

A responsabilidade reconhecida é ampla e integral e abrange todos os títulos devidos pela empresa prestadora de serviços, inclusive pelas multas dos 467 e 477 da CLT.

No que se refere à limitação da responsabilidade subsidiária, esclareço que a condenação do 2º reclamado não se restringe às verbas de estrita natureza salarial, mas, sim à integralidade das parcelas da condenação, que são decorrentes do contrato de trabalho, como um todo, do qual se beneficiou.

Portanto, a responsabilidade subsidiária alcança todas as verbas inadimplidas, decorrentes do contrato, ou seja, rescisórias, multas legais e convencionais, depósitos do FGTS + 40%, recolhimentos fiscais e previdenciários, inclusive indenizações por descumprimento da obrigação de fazer, de acordo com o item VI da Súmula nº 331 do C. TST.

Apenas para que não se alegue omissão, a obrigação pelos recolhimentos previdenciários e fiscais decorre da condenação imposta à reclamada principal, e não se transferem (como crédito principal), por óbvio, ao 2º reclamado. Entretanto, a responsabilização subsidiária permanece, já que, como dito, elegeu mal e não fiscalizou a fiel execução do contrato, portanto, deverá, se o caso, proceder ao recolhimento de referidos encargos, fiscais e previdenciários, garantida a ação de regresso contra o devedor principal.

Neste sentido, o item VI da Súmula nº 331 do C. TST:

(...) 

Prosseguindo, consigno que a Súmula nº 331 do C. TST é, evidentemente, uma construção jurisprudencial. Entretanto, possui como base legal os fundamentos insculpidos nos incisos III e IV, do artigo 1º da Constituição Federal, entre outros princípios, bem como na legislação infraconstitucional.

O disciplinado na Súmula nº 331 do C. TST visa proteger os direitos do trabalhador que, ao ser contratado por empresa interposta, vê frustrado os seus haveres trabalhistas, portanto, o tomador dos serviços que não fiscalizou o cumprimento das obrigações, deve responder com a empresa fornecedora da mão de obra, tendo em vista que o risco empresarial não pode ser transferido para o empregado.

A responsabilidade subsidiária é construção doutrinária e jurisprudencial calcada nas normas legais de responsabilidade civil, consoante os artigos 186, 927 e 942 todos do Código Civil e pacificada com a edição da Súmula nº 331, inciso IV, do C. TST.

Portanto, não se pode falar em inconstitucionalidade do contido na Súmula nº 331 do C. TST.

Nada a reformar quanto ao tema” (PJE, Id. cfc512e - grifos nossos).

O TST, por sua vez, confirmou o entendimento exarado na origem. Videementa do agravo em recurso extraordinário, ora ato reclamado:

“AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA PREMISSA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO EFETIVA DA CULPA. APLICAÇÃO DOS TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 246, estabeleceu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118), a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da questão sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), culminou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): ‘1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela