Informações do processo ARE 1605389

DECISÃO

Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Doc. 93, fl. 2):

“TRIBUTÁRIO. ICMS. 1. Remessa de mercadorias entre estabelecimentos da empresa (matriz/filial). Fato gerador não tipificado, por se materializar apenas quando há circulação jurídica. Simples deslocamento de bens que inadmite tributação. Súmula nº 166 do STJ e Tema nº 1099 do STF. Ação anulatória ajuizada, entretanto, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito proferida na ADC nº 49/RN, que reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo que lastreia a exação e, por isso, não se encontra inserida na ressalva à modulação fixada pelo Sodalício. 2. Autuação baseada no art. 39, inciso I do RICMS. Regularidade. 3. Multas punitivas capituladas nos arts. 85, inciso I, alínea "a" da Lei 6.374/89 e 527, inciso I, alínea "a" do RICMS, equivalentes a 80% do valor do imposto. Ausência do efeito confiscatório. 4. Juros que devem ser limitados àqueles cobrados nos tributos federais, consoante estabelecido na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000. 5. Recurso parcialmente provido.”

Opostos Embargos de Declaração (Doc. 98), foram rejeitados (Doc. 113).

No Recurso Extraordinário (Doc. 123), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA aponta violação aos arts. 5º, XXXVI; 37; 150, IV; e 155, II, todos da CF/1988.

Sustenta que “9).o v. acórdão recorrido considerou legítima a cobrança formulada contra a Recorrente, ao considerar constitucional e válida a incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre os estabelecimentos da ora Recorrente até 31.12.2023 a partir da interpretação literal e isolada do julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC 49/RN” (Doc. 123, fl.

Alega que (Doc. 123, fl. 10).“a jurisprudência do STF é no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se o fato gerador de ICMS”

Afirma que “as manifestações recentes deste E. STF na repercussão geral (tema 1099) e no controle concentrado (ADC 49) – conduz ao racional de que, à luz dos princípios da razoabilidade e da segurança jurídica, não se poderia admitir a coexistência de decisões conflitantes: de um lado, tese proferida no Tema 1099, sob o rito da repercussão geral, que autoriza o não recolhimento do ICMS nas operações de transferência sob análise (que vincula o poder judiciário) e outra, proferida na ADC 49/RN, que resulte na possibilidade de cobrança do ICMS nessas mesmas operações” (Doc. 123, fl. 11).

Quanto à violação aos arts. 150, IV, e 37, da CF/88, ressalta que “a multa imposta no presente caso, em 80% sobre o valor do imposto, possui nítido caráter confiscatório, bem como é irrazoável e desproporcional à conduta praticada pela Recorrente”(Doc. 123, fl. 14).

Pondera que “é evidente a ausência de previsão legal para a aplicação de juros de mora sobre a base de cálculo da multa e, por consequência, a ilegalidade do artigo 565, § 4º do RICMS/SP, que extrapola o conteúdo da legislação estadual” (Doc. 123, fl. 15).

Requer, ao final, o provimento do presente recurso para restabelecer a sentença que anulou o auto de infração 4.054.431-0 (Doc. 123, fl. 16).

Em exame de admissibilidade (Doc. 135), o Juízo de origem negou seguimento ao RE quanto à matéria objeto do Tema 1099/STF e ADC 49/RN. No mais, inadmitiu o apelo extremo aos fundamentos de que (a) quanto ao alegado efeito confiscatório da multa fiscal não superior a 100%, o entendimento do acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta CORTE; (b) “no tocante à questão da legalidade da cobrança da multa sobre o valor atualizado do débito, o fundamento utilizado para interposição somente poderia ter sua procedência verificada mediante o reexame de direito local”, incidindo, na hipótese, a Súmula 280/STF; e (c) em relação à alegação da recorrente de que o caso em exame estaria fora das hipóteses de modulação de efeitos, tendo em vista que à época em que publicada a ata de julgamento da ADC 49, ainda discutia administrativamente a cobrança de ICMS, a análise de tal questão “demandaria o exame de matéria infraconstitucional, o que é vedado pela Súmula 636 do Col. Supremo Tribunal Federal” (Doc. 135, fl. 5).

No agravo (Doc. 139), a parte agravante refuta todos os óbices apontados e reitera argumentos de mérito do RE.

Interposto Agravo Interno contra a parte da decisão que inadmitiu o RE com base no Tema 1099 (Tema 142), fora desprovido (Doc. 143). Opostos Embargos de Declaração (Doc. 145), foram rejeitados (Doc. 149).

É o relatório. Decido.

Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).

Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (Doc. 123, fls. 5-6):

“12. Em conformidade com o disposto no artigo 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC, cabe à Recorrente demonstrar que a questão constitucional versada neste recurso extraordinário possui repercussão geral.

13. Como esclarecido, esta C. Suprema Corte já analisou a impossibilidade de incidência do ICMS sobre o descolamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo titular, tanto sob a ótica da Repercussão Geral (Tema 1099), quanto sob o controle concentrado (ADC 49/RN), o que comprova a inequívoca existência de Repercussão Geral sobre o tema.

(...)

14. É inequívoco, portanto, a densidade constitucional do debate e o impacto em todo o universo de contribuintes sujeitos ao entendimento consolidado por esta Suprema Corte no Tema 1.099, assim como na modulação de efeitos atribuída na ADC 49/RN. Não restam dúvidas, portanto, de que a discussão da presente lide transcende os interesses subjetivos da causa.

15. Inclusive no momento da interposição do presente Recurso, encontram-se pendentes de julgamento novos Embargos de Declaração opostos nos autos da ADC/49, com julgamento virtual já agendado pelo Plenário desta C. Corte, entre os dias 9.2.2024 e 20.2.2024.

16. Assim, considerando que (i) o § 1º do artigo 1.035 do CPC prescreve que haverá repercussão geral nos casos em que estiverem presentes questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa, e (ii) o julgamento da matéria tratada nestes autos interessa aos contribuintes sujeitos à mesma situação jurídica, bem como que (iii) em relação ao tema, já há reconhecimento da repercussão geral com mérito julgado, bem como a análise em controle concentrado, resta inequivocamente demonstrado o cumprimento ao disposto no § 1º do artigo 1.035 do CPC e, portanto, o pleno cabimento do presente recurso extraordinário.”

Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.

Além disso, quanto à alegação de afronta aos arts. 5º, XXXVI, da CF/1988, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de

No mais, o Plenário desta CORTE, por ocasião do julgamento do ARE 1.255.885-RG (Tema 1.099, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/9/2020), fixou a seguinte tese:

“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”

O precedente restou assim ementado:

“Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” (ARE 1.255.885-RG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 15/9/2020)

Posteriormente, no julgamento da ADC 49, de relatoria do Min. EDSON FACHIN, DJe 4/5/2021, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL julgou improcedente a ação, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 11, §3º, II; 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. O acórdão encontra-se assim ementado:

“Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.”(ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 4/5/2021)

Opostos Embargos de Declaração contra o acórdão de mérito, foram recebidos em parte para modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

No caso concreto, a ação foi ajuizada em 30/11/2021 (Doc. 2, fl. 21), data posterior à publicação da ata de julgamento de mérito (29/4/2021), e, por essa razão, a parte recorrente não está ressalvada da modulação de efeitos estabelecida no julgamento da ADC 49.

Na mesma linha, confira-se o seguinte julgado:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL E AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – ADC 49/RN. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADOS OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS PENDENTES DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA DECISÃO DE MÉRITO DA ADC 49/RN (29/4/2021). NÃO OCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES RESSALVADAS. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA NO JULGAMENTO DA ADC 49 ED/RN. AGRAVO IMPROVIDO.

I – O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual (ARE 1.255.885 RG/MS – Tema 1.099 e ADC 49/RN).

II – Ação mandamental impetrada após a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49/RN (29/4/2021).Aplica-se, portanto, a modulação dos efeitos definida no julgamento dos embargos de declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade 49/RN no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade tem eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, tendo em vista a não ocorrência, no caso, das ressalvas assinaladas no mencionado julgado.

III – Agravo ao qual se nega provimento.(RE 1.544.408-AgR, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, DJe 3/7/2025)”

Portanto, a parte recorrente está sujeita à modulação de efeitos fixada na ADC 49-ED, a qual legitimou a incidência de ICMS na hipótese destes autos até o final do exercício de 2023.

No que diz respeito à alegação da recorrente, no sentido de que à época em que publicada a ata de julgamento da ADC 49, ainda discutia administrativamente a cobrança de ICMS, o Tribunal de origem decidiu o seguinte (Doc. 113, fl. 4):

“(...) conforme apontou a Fazenda Pública a f. 21/4, o processo administrativo se encerrou com a intimação das partes da decisão proferida pelo Tribunal de Impostos e Taxas TIT, no julgamento do recurso especial apresentado pela embargante, disponibilizado no DJE de 21 de julho de 2020 (f. 10) - intimado o interessado em 3 de agosto daquele ano (f. 11).

A posterior notificação a que faz menção a embargante apenas atesta o decurso do prazo para a liquidação voluntária do débito tributário, denominada “cobrança amigável” (f. 12), realizada pela Administração para obter o pagamento, ainda na via administrativa, antes, portanto, do envio do crédito para inscrição em dívida ativa, ocorrido em 24 de junho de 2021.

A divergência, portanto, manifesta-se apenas no plano valorativo, expressada pelas visões antagônicas da parte e do juiz, mas não no plano interno da decisão, única hipótese autorizante de sua revisão, pela via eleita, sob tal fundamento.”

Vê-se, portanto, que a análise de tal discussão ensejaria o reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, providência vedada na via extraordinária em face do óbice da Súmula 279/STF (para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). Em caso semelhante:

“EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TEMA 1.099/STF. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC Nº 49. NÃO APLICAÇÃO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 279/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Esta Suprema Corte, no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49, modulou os efeitos da decisão de inconstitucionalidade acerca da incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1.099, RG) para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

2. O procedimento administrativo de consulta, no qual o contribuinte não questiona um débito específico, não pode ser considerado um processo administrativo ou judicial.

3. Não restou demonstrado que o procedimento administrativo estava pendente de conclusão, tendo se limitado a juntar cópia da consulta e de seu protocolo no SEI na data de 30/5/2019. A revisão das premissas fático-probatórias demandaria necessariamente o exame de fatos e provas, o que atrai a incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1525748 AgR / GO, Relator(a): Min. FLÁVIO DINO, Primeira Turma, DJe de 28/02/2025)

Quanto ao alegado caráter confiscatório da multa aplicada, o inconformismo também não procede.

A jurisprudência desta CORTE pacificou-se no sentido de que as multas punitivas aplicadas no percentual de até 100% do valor do tributo devido não são confiscatórias. Nesse sentido, confiram-se:

“EMENTA DIREITO

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 21 de maio de 2026.

Ministro EDSON FACHIN

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 21 de maio de 2026.

Ministro EDSON FACHIN

Presidente

Documento assinado digitalmente