Informações do processo HC 272800

DECISÃO: Trata-se de habeas corpusimpetrado por , em favor de , contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do AgRg no HC n./SPBruno Félix de Paula e outro

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. As questões em discussão consistem em verificar: a) a validade do flagrante, da quebra do sigilo telefônico, bem como da extração dos SEUS dados; c) a existência de provas judicializadas para justificar o decreto condenatório; d) se é o caso de redução da pena; e) se é possível apreciar na via eleita a possibilidade de afastar a pena de perdimento de bens.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A denúncia anônima circunstanciada notadamente diante da tentativa de fuga do agente justifica as buscas pessoal e domiciliar.

4. A tentativa de destruição do aparelho celular justifica a decretação do sigilo telefônico.

5. Não ocorreu nulidade na extração dos dados do telefone celular do paciente, sendo que não houve a impugnação da autenticidade dos dados colhidos.

6. Também, não houve ofensa ao art. 155 do CPP, em virtude da existência de provas aptas para manter a condenação produzidas em juízo, devendo-se anotar, ainda, que a extração de dados do celular é prova que não se repete na fase judicial.

7. A condenação do paciente, também, pelo crime de associação para o tráfico impede a aplicação do redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

8. A existência de duas condenações geradoras dos maus antecedentes autoriza um aumento da pena em patamar superior a 1/6.

9. A confissão espontânea foi compensada de modo correto com a múltipla reincidência do paciente, consistente em seis condenações no total, além das duas referentes aos maus antecedentes. Devendo-se assentar que o aumento na segunda fase foi de apenas 1/6, o que está devidamente justificado.

10. O habeas corpus não serve para discutir a pena de perdimento de bens.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.” (eDOC 8)

Os impetrantes narram (eDOC 1) que o paciente foi condenado à pena de 14 anos, 6 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006). (eDOC 5, p. 127-144)

O Tribunal de Justiça negou provimento ao apelo defensivo. (eDOC 6, p. 88-116)

Buscando a anulação da condenação ou o redimensionamento da pena, a impetrou-se habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, do Ministro Relator não conheceu, por ser substitutivo de recurso próprio (eDOC 6, p. 170-174). A Quinta Turma negou provimento ao subsequente agravo regimental. (eDOC 8)

Nesta Corte, reiteram a alegação de que inexistia fundada suspeita para a busca pessoal, eis que “amparada exclusivamente em supostas ‘várias denúncias’ apócrifas de que o Paciente estaria traficando na garagem de seu prédio.” (p. 3)

Afirmam que o ingresso domiciliar ocorreu em desacordo com os ditamos constitucionais.

Alegam, ainda, que “A interceptação e o acesso aos dados íntimos armazenados no aparelho celular foram autorizados pelo Ilustre magistrado valendo-se unicamente de fundamentos vagos e referências diretas à cota do Ministério Público.” Além disso, “O despacho autorizador não delimitou quais aparelhos seriam devassados, seus titulares, ou os motivos fáticos específicos que justificavam a medida extrema naquele caso concreto.” (p. 4)

Quanto a esse ponto, enfatizam a ocorrência de quebra da cadeia de custódia na manipulação e extração dos dados do aparelho telefônico.

No mais, aduzem a insuficiência probatória para a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico.

Entendem que a fixação da pena-base acima do mínimo legal carece de fundamentação idônea.

Sustentam, ainda, a ocorrência debis in idem, pois a reincidência do paciente foi utilizada para agravar a pena na segunda fase da dosimetria da pena e para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Ainda no que tange à dosimetria, afirmam que a causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei de Drogas foi aplicada “sem que houvesse qualquer comprovação cabal de que a adolescente agiu de fato na traficância coordenada.” (p. 8)

Por fim, destacam que houve a decretação do perdimento de “(celulares) e de valores em espécie (R$ 500,00 e depósitos)”, sem comprovação de sua origem ilícita.

Requerem, assim, a concessão da ordem, para o fim de anular a condenação. Subsidiariamente, buscam (i) a absolvição do paciente quanto à prática do crime de associação para o tráfico, com fundamento no art. 386, III, do Código Penal; (ii) o redimensionamento da pena; e (iii) a restituição dos seus bens.

É o relatório.

Decido.

Para melhor delimitação da controvérsia, transcrevo o teor da denúncia, que traz o seguinte contexto fático:

“É dos autos que, em data não precisamente apurada, o denunciado e Luana adquiriram aproximadamente 45,84 gramas de cocaína, fracionaram parte da droga em porções individualizadas e guardaram na residência de LUCAS, local em que os usuários se dirigem para a aquisição do entorpecente.

Apurou-se que, na data dos fatos, a Polícia Militar recebeu diversas denúncias no sentido de que o denunciado, conhecido por ‘Luquinha’, que reside nos ‘predinhos da Rua Liberdade’, estaria praticando o tráfico de drogas, que o entorpecente era armazenado no interior do apartamento e que LUCAS descia para entregá-lo aos usuários mediante pagamento.

Consta que os Policiais Militares dirigiram-se ao local indicado, passaram a observar à distância e avistaram LUCAS, que estava na garagem de um dos prédios, segurando algo nas mãos, pelo que determinaram que ele parasse e colocasse as mãos sobre a cabeça.

Conforme apurado, nesse ínterim, Luana, ao visualizar a atuação policial, descartou pela janela do apartamento de LUCAS oito porções individualizadas de cocaína e uma porção maior da mesma droga, ainda a ser fracionada, bem como um aparelho celular, que foram apreendidos pelos policiais, que presenciaram sua ação.

Segundo consta, após receber a ordem de revista, LUCAS levou o objeto que trazia consigo à boca e empreendeu fuga em direção ao seu apartamento, localizado no segundo andar, mas foi abordado na entrada do imóvel, momento em que cuspiu o objeto, tendo os policiais constatado que se tratava de duas porções de cocaína, idênticas às porções dispensadas por Luana.

Segue que LUCAS confessou aos policiais a mercancia da droga, bem como autorizou a entrada no imóvel, oportunidade em que os agentes localizaram em uma rack, no quarto do denunciado, R$ 534,00 em dinheiro, em notas fracionadas, oriundo do tráfico de drogas.

Como se vê, a quantidade de droga apreendida, a forma de acondicionamento e as circunstâncias da apreensão, evidenciam que a substância pertencia ao denunciado e se destinava à distribuição a terceiros, bem como confirmam o teor das denúncias recebidas pela Polícia Militar, evidenciando, assim, a existência de ajuste permanente para a prática da traficância.” (eDOC 4, p. 32-33)

Na sentença, a tese de nulidade da busca pessoal e do ingresso domiciliar foi assim afastada pelo Juízo de origem:

“A alegação da defesa de falta de justa causa para busca pessoal não merece acolhida, pois o fato de existirem denúncias a respeito da traficância pelo réu, além de investigações nesse mesmo sentido, estão presentes motivos suficientes para ser realizado a abordagem, isso porque o próprio réu ao avistar os policiais saiu correndo com destino ao apartamento que residia, portanto, devidamente presente a fundada suspeita a que se refere o artigo 244 do Código de Processo Penal.

Isso, aliás, em local onde na pequena cidade de Adamantina é extremamente conhecido por ilícitos.

Do mesmo modo, a alegação de invasão em domicílio não merece credibilidade, haja vista que se tratando de crime permanente, a situação em flagrante, aliada a vários outros fatores (denúncias e investigações) demonstravam que era grande a possibilidades de haver a existência de entorpecentes no local, o que, cumpre destacar, acabou se confirmando.” (eDOC 5, p. 129-130)

No mesmo sentido, a conclusão do TJSP:

“Após examinar os autos, verifica-se que não foram identificadas irregularidades na abordagem do acusado.

O artigo 244 do Código de Processo Penal articula no sentido de que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".

Como será detalhado na análise de mérito, os policiais receberam várias denúncias sobre atividades relacionadas ao tráfico de drogas envolvendo um indivíduo conhecido como Luquinha, residente nos edifícios da rua Liberdade. Os policiais se aproximaram a pé do local mencionado e avistaram Luquinha segurando um objeto na mão na garagem de um dos edifícios. Ao ser ordenado que parasse e colocasse as mãos sobre a cabeça, Luquinha desobedeceu, colocando o objeto na boca e fugindo em direção ao seu apartamento no segundo andar.

Nesse ínterim, um dos policiais, posicionado próximo à janela do apartamento, testemunhou uma mulher jogando drogas e um celular pela janela. Luquinha foi abordado na entrada do apartamento e consentiu com a entrada dos policiais.

Portanto, no presente caso, as denúncias prévias e a fuga de Luquinha ao avistar os policiais, com um item na boca, forneceu fundadas razões para a realização da busca pessoal. Portanto, não houve irregularidade na abordagem.

[...]

Quanto a busca domiciliar, além de ausente a configuração da invasão, uma vez que a entrada foi autorizada pelo réu, um dos policiais testemunhou uma mulher jogando drogas e um celular pela janela do apartamento. Assim, todas as circunstâncias indicam que havia fundadas razões para o ingresso no domicilio, que se deu de acordo com a previsão constitucional. Estranho seria, visualizando-se tais condutas, que os policiais deixassem de agir.” (eDOC 6, p. 92-94)

O STJ, por sua vez, ratificou a conclusão das instâncias ordinárias:

“De acordo com o que consta dos autos, a abordagem pessoal feita pelos policiais decorreu de informações anônimas especificadas, com descrição detalhada da pessoa que estava praticando o tráfico de drogas, o que caracteriza exercício regular da atividade investigativa promovida por esta autoridade, a justificar a busca realizada pela Polícia, notadamente diante da fuga do paciente ao ver a viatura policial.

Ressalta-se que, como o paciente fugiu para o seu apartamento e a sua namorada estava dispensando entorpecentes, também restou constatada a existência d e indícios da presença de drogas na residência, a legitimar a busca domiciliar.

Assim, restou demonstrada a justa causa a amparar a realização das buscas pessoal e domiciliar, não se cogitando de nulidade do flagrante.” (eDOC 8, p. 4)

Acerca da inviolabilidade do domicílio, mormente nos casos de crime permanente, em que há um ininterrupto estado de flagrância, esta Corte se pronunciou no julgamento do RE-RG 603.616, de minha relatoria, DJe 10.5.2016, processo paradigma do tema 280 da repercussão geral, assentando que o ingresso em domicílio, nessas circunstâncias, depende de o estado de flagrância estar perceptível, em virtude de fundadas razões. O acórdão foi assim ementado:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”.
(RE 603.616, de minha relatoria, j. 5.11.2015).

No caso, em controle judicial a posteriori, verifico que o ingresso policial não ofendeu a Constituição Federal.

No caso concreto, a Polícia Militar recebeu denúncias no sentido de que o paciente estaria praticando o tráfico de drogas na região e armazenando os entorpecentes em sua residência. Os policiais se deslocaram até o local indicado na notitia criminis e avistaram o paciente segurando algo em suas mãos, razão pela qual decidiram abordá-lo. No entanto, ao avistar a viatura policial, o paciente levou o objeto que trazia consigo à boca e tentou fugir em direção ao seu apartamento, mas foi alcançado e submetido à revista pessoal, momento em que cuspiu duas porções de cocaína. Ao presenciar a ação policial, sua comparsa, que estava no interior do apartamento, dispensou drogas pela janela, além de um aparelho celular, que foram apreendidos pelos policiais.

Nesse contexto, não há qualquer mácula no processo penal a autorizar o reconhecimento de qualquer nulidade, pois as instâncias pretéritas assentaram a existência de dados objetivos que evidenciam a existência de fundada suspeita para a abordagem pessoal e o ingresso domiciliar, razão por que não há falar em ilicitude das provas delas decorrentes.

A propósito do tema:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INCS. X E XI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NÃO EVIDENCIADA. FLAGRANTE CARACTERIZADO. ACUSADO QUE EMPREENDEU FUGA PARA SE FURTAR À ATUAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROCEDENTES. 1. Como se evidencia pelos elementos incontroversos dos presentes autos, a conclusão do acórdão objeto dos presentes embargos de divergência diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal, relativa ao Tema 280 da repercussão geral (RE n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 10.5.2016). 2. Na espécie, os policiais realizaram a abordagem pessoal e a busca domiciliar por terem fundadas razões para suspeitar de situação de flagrante do crime de tráfico de drogas, após o embargado ter empreendido fuga para o interior da residência para se furtar à operação policial. Precedentes deste Supremo Tribunal. 3. Embargos de divergência procedentes”. (RE 1491517 AgR-EDv, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 28.11.2024);

“Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus . 2. Agravante, reincidente, preso com drogas, arma e balança. 3. A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio

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