Informações do processo ARE 1606379

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DECISÃO

1. O Estado de Minas Gerais interpôs, inicialmente, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, recurso extraordinário (eDoc 145) contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa se encontra redigida nos seguintes termos:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. ANTECIPAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO POR DECRETO ESTADUAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos de mandado de segurança, visando o reconhecimento do direito do contribuinte de não recolher antecipadamente o ICMS nas entradas de mercadorias oriundas de operações interestaduais. A sentença concedeu a segurança para afastar a exigência do recolhimento antecipado com base no Decreto Estadual nº 44.650/2007, por ausência de lei em sentido estrito e afronta ao entendimento firmado pelo STF no Tema 456 da repercussão geral.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a apelação preenche o requisito da impugnação específica aos fundamentos da sentença, nos termos do art. 932, III, do CPC; e (ii) determinar a constitucionalidade da exigência de recolhimento antecipado do ICMS, por empresas optantes do Simples Nacional, com fundamento exclusivo em decreto estadual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A apelação interposta pelo Estado de Minas Gerais ataca diretamente o fundamento central da sentença — a ausência de base legal estrita para a cobrança antecipada do ICMS —, razão pela qual afasta-se a preliminar de não conhecimento por ausência de impugnação específica.

4. A exigência de ICMS antecipado na entrada de mercadoria em operação interestadual, sem substituição tributária, é inconstitucional quando instituída por meio de ato infralegal, conforme entendimento fixado pelo STF no Tema 456 da repercussão geral (RE 598.677/RS).

5. A jurisprudência distingue o diferencial de alíquota (DIFAL) — regido pela EC 87/2015 e aplicável em operações destinadas a consumidor final — da antecipação tributária aqui discutida, que ocorre antes da circulação jurídica da mercadoria e, portanto, antes do fato gerador.

6. O art. 13, §1º, XIII, da LC nº 123/2006 admite hipóteses de incidência fora do regime do Simples Nacional, mas exige, para sua eficácia, a edição de lei ordinária estadual que defina com clareza o momento e os critérios da exigência, o que não se verifica no presente caso.

7. A utilização do Decreto Estadual nº 44.650/2007 como fundamento exclusivo para a cobrança viola os princípios constitucionais da legalidade tributária e da reserva legal, previstos nos arts. 150, I, da CF/1988 e 97 do CTN.

8. A jurisprudência do TJMG é firme no sentido da inexigibilidade da antecipação do ICMS por meio apenas de decreto estadual em casos análogos, especialmente quando se trata de empresa optante pelo Simples Nacional.

9. A pretensão de justificar a cobrança com base em princípios como a livre concorrência, neutralidade fiscal e equilíbrio federativo não supre a exigência constitucional de previsão legal estrita e formal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. RECURSO DESPROVIDO.

TESE DE JULGAMENTO:

1. A apelação que impugna expressamente o fundamento da sentença deve ser conhecida, ainda que fundada em interpretação divergente da jurisprudência.

2. A antecipação do ICMS, sem substituição tributária, na entrada de mercadoria em operação interestadual por empresa optante do Simples Nacional, exige lei estadual em sentido estrito, sendo inconstitucional sua instituição por meio de decreto.

3. A exigência antecipada do ICMS antes da ocorrência do fato gerador viola os princípios da legalidade tributária e da reserva legal.

Nas razões do extraordinário, o recorrente alegou violação aos arts. 146-A; da Constituição Federal. Sustenta Postula a reforma do acórdão para 150, I; 152; e 155, § 2º, VII,

Por entender como incidente na espécie o óbice do enunciado n. 280 da Súmula do Supremo, o Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de origem inadmitiu o apelo extremo. Da aludida decisão colhem-se os seguintes excertos (eDoc 151, fls. 3-4):

Por outro lado, eventual reforma da conclusão da Turma Julgadora, alcançada a partir da interpretação de normas infraconstitucionais (Lei Complementar nº 123/2006, Lei Estadual nº 6.763/1975 e Decreto Estadual nº 44.650/2017), no sentido de que a cobrança realizada pelo recorrente não atende aos parâmetros estabelecidos no Tema nº 456, envolveria a reanálise da referida legislação, de modo que a afronta à Constituição Federal, se ocorresse, seria indireta, o que inviabiliza o recurso extraordinário, nos termos da Súmula nº 280 do STF. Nesse sentido, confira-se mutatis mutandis:

[...]

Diante do exposto:

a) nega-se seguimento ao recurso, nos termos do art. 1.030, I, do Código de Processo Civil (CPC), quanto à matéria alcançada pelo Tema nº 456 do STF;

b) inadmite-se o recurso, com fundamento no art. 1.030, V, do CPC, relativamente à questão remanescente (incidência da Súmula nº 280 do STF).

Irresignado com a decisão de inadmissibilidade, o Estado de Minas Gerais interpôs agravo em recurso extraordinário (eDoc 166), nos termos do art. 1.042 do Código de Processo Civil. Os argumentos utilizados pelo agravante podem ser extraídos a partir dos trechos reproduzidos a seguir (eDoc 166, fls. 8-9):

Eminentes Ministros, está pré-acertado e as partes não discutem sobre a existência e o conteúdo da Lei Estadual nº 6.763, de 26 de dezembro de 1975, que consolida a legislação tributária do Estado de Minas Gerais, e que dispõe em seu artigo 6º, § 5º, alínea "f":

[...]

Objetivamente, nenhum exame do direito local é necessário, porque o que se discute é se HÁ ou se NÃO HÁ lei em sentido estrito embasando a cobrança.

Chama atenção, aliás, para a completa falta de fundamentação para a negativa de trânsito por suposta necessidade de reexame de direito local. Tudo o que há na decisão agravada é a transcrição de jurisprudência relativa à discussão em comento, mas sem qualquer apontamento concreto a respeito do recurso extraordinário do ente público.

Não bastasse, ao contrário do consignado na decisão agravada, a ofensa ao texto constitucional é direta, fulminando a um só tempo os arts. 146-A, 152 e 155, § 2º, VII, 152 da Constituição da República.

Até porquê, a controvérsia jurídica posta nos autos possui repercussão geral já reconhecida por esta Suprema Corte, por estar intrinsecamente vinculada ao Tema 1.284 da Repercussão Geral (ARE 1.460.254/GO), que fixou a seguinte tese:

[...]

Comprovada, assim, a dimensão constitucional do debate, porque se assim não o fosse, este Pretório Excelso não teria transformado o debate em tema de repercussão geral.

Posta assim a questão, forçoso é o provimento do presente Agravo, para que seja apreciado o Recurso Extraordinário aviado, por não estar configurado o óbice apontado na decisão agravada, reformando-se, por conseguinte, o v. acórdão vergastado.

Ante tais razões, requer o ESTADO DE MINAS GERAIS que, em juízo de retratação, seja revista a decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário.

Assim não procedendo esta douta Vice-Presidência, requer seja o presente recurso remetido ao Supremo Tribunal Federal, onde deverá merecer provimento, determinando-se a subida do Recurso Extraordinário, ou, sendo o caso, reformando-se de imediato o v. acórdão recorrido, nos termos do ordenamento processual em vigor.

Por fim, ascendeu a esta Corte o inconformismo do recorrente.

É o relatório. Decido.

2. Por meio do presente agravo, o recorrente dirige sua irresignação contra o fundamento adotado pelo Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de origem para inadmitir o apelo extremo.

Apesar do esforço argumentativo despendido, o óbice sumular antes evocado permanece hígido. Explico.

No acórdão recorrido, a Corte a quo concluiu pela impossibilidade de exigência antecipada do ICMS, sem substituição tributária, fundada exclusivamente no Decreto estadual n. 44.650/2007. Nesse sentido, transcrevo os seguintes trechos do aresto:

A controvérsia posta nos autos diz respeito à legalidade da exigência de recolhimento antecipado do ICMS, sem substituição tributária, pelo Estado de Minas Gerais, incidente sobre operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas à revenda por empresa optante do Simples Nacional, com base exclusivamente no Decreto Estadual nº 44.650/2007.

A insurgência recursal não merece prosperar.

Embora o apelante busque amparo no Tema 517 da repercussão geral (RE 970.821/RS), bem como em dispositivos da Lei Complementar nº 123/2006, sua argumentação revela nítida confusão entre institutos tributários distintos: o diferencial de alíquota (DIFAL), de um lado, e a antecipação do ICMS sem substituição tributária, de outro.

É imperioso assentar que o objeto da presente ação mandamental não diz respeito ao DIFAL devido em operações destinadas a consumidor final, contribuinte ou não, tampouco à repartição do ICMS entre entes federados conforme previsto na Emenda Constitucional nº 87/2015.

O que se impugna, aqui, é a imposição de recolhimento antecipado do ICMS no momento da entrada da mercadoria no Estado de Minas Gerais, por empresa varejista optante pelo Simples Nacional, sem que se tenha verificado a circulação jurídica da mercadoria — ou seja, antes mesmo da ocorrência do fato gerador.

Nesse aspecto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é absolutamente categórica. Ao julgar o RE 598.677/RS (Tema 456), fixou-se a tese de que: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.”

Tal entendimento está em plena consonância com os princípios da legalidade tributária e da reserva legal, ambos de estatura constitucional.

A exigência do tributo antes da materialização do fato gerador — que, no caso do ICMS, é a circulação efetiva da mercadoria — somente pode ocorrer mediante expressa previsão em lei formal.

A tentativa do Estado apelante de fundar a cobrança na Lei Complementar nº 123/2006 tampouco se sustenta. Ainda que o art. 13, §1º, XIII, alínea "g", itens 1 e 2, da referida norma preveja, em tese, hipóteses de incidência do ICMS fora do regime unificado do Simples Nacional, é necessário que tal previsão seja complementada por lei ordinária estadual em sentido estrito que estabeleça, com clareza, os critérios temporais e materiais da incidência tributária. A simples remissão genérica a dispositivos infralegais não supre a exigência constitucional.

[...]

Por todo o exposto, impõe-se a conclusão de que o recurso de apelação não merece provimento. A sentença recorrida, ao reconhecer a ilegalidade da cobrança do ICMS antecipado por decreto estadual, sem lei formal em sentido estrito, encontra-se absolutamente escorada na jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal e nos precedentes desta Corte Estadual.

Para se alcançar conclusão diversa daquela adotada pelo acórdão recorrido — no sentido de que, no Estado de Minas Gerais, o momento da antecipação do recolhimento do ICMS não foi definido em lei estadual, mas disciplinado apenas de forma genérica por decreto —, seria necessário reinterpretar a legislação local de regência, notadamente a Lei estadual n. 6.763/1975 e o Decreto estadual n. 44.650/2007.

Tal providência revela-se inviável em sede de recurso extraordinário, ante a incidência do óbice previsto no enunciado n. 280 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Na mesma linha:

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). 4. Cobrança antecipada do ICMS-DIFAL para empresas optantes pelo Simples Nacional. Tema 456 da sistemática da repercussão geral. Lei Estadual nº 6.763/1975 e Decreto nº 43.080/2002. 5. Questão de natureza infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Súmulas 279 e 280 do STF. 6. Ausência de argumentos aptos a modificar a decisão agravada. 7. Negativa de provimento ao agravo regimental.”

(RE 1.461.918 AgR/MG, Segunda Turma, ministro Gilmar Mendes, DJe de 11 de outubro de 2024)

Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Antecipação tributária sem substituição. Princípio da legalidade. Lei Complementar nº 123/06. Lei Estadual nº 6.763/75. Regulamentação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Súmulas nºs 280 e 636 da Suprema Corte.

1. A controvérsia foi dirimida com base na legislação infraconstitucional local pertinente (Lei Estadual nº 6.763/75 e Decretos nºs 44.650/07, 43.080/02 e 47.411/18). Assim, o acolhimento da pretensão recursal encontra óbice no Enunciado Sumular nº 280 do Supremo Tribunal Federal.

2. Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade quando sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais na decisão recorrida (Súmula nº 636/STF).

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 1% (art. 1.021, § 4º, do CPC).

(RE 1.459.566 AgR/MG, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 7 de março de 2024)

Conclui-se, desse modo, que Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais agiu com acerto ao inadmitir o recurso extraordinário.

3. Em face do exposto, conheço do agravo, mas a ele nego provimento.

4. Quanto aos honorários, por se tratar, na origem, de mandado de segurança, incide o enunciado n. 512 da Súmula do Supremo, não se aplicando o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.

5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC). 

Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1.468.509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.

6. Publique-se.

Brasília, 2 de junho de 2026.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

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Tipo: MÉRITO


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Tipo: MÉRITO


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DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 25 de maio de 2026.

Ministro EDSON FACHIN

Presidente

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DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 25 de maio de 2026.

Ministro EDSON FACHIN

Presidente

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