Informações do processo RHC 272821

DECISÃO: Trata-se recurso ordinário interposto Luis Gustavo Lepe Lima,em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do AgRg no HC n./SP, assim ementado: 1079964

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DE PEDIDO. IMPETRAÇÃO COM CARÁTER SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso próprio, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade.

2. O presente habeas corpus constitui mera reiteração de pedido formulado anteriormente em outro writ, no qual foi indeferida a liminar por ausência de flagrante ilegalidade.

3. Ademais, a impetração foi dirigida contra acórdão que negou provimento a agravo em revisão criminal, assumindo nítido caráter substitutivo do recurso cabível, que deixou de ser interposto pela defesa.

4. Não se identificando constrangimento ilegal manifesto apto a justificar a mitigação da orientação desta Corte, impõe-se a manutenção da decisão agravada.

5. Agravo regimental desprovido.” (eDOC 44)

O recorrente narra (eDOC 50) haver sido denunciado pela prática do crime de roubo, na forma do art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal, mas absolvido ao final da instrução criminal, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. (eDOC 4)

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao apelo interposto pelo Ministério Público para condená-lo à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, nos termos da denúncia. (eDOC 5)

Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa ajuizou revisão criminal, da qual o desembargador relator não conheceu (eDOC 7), em decisão confirmada pelo colegiado. (eDOC 8)

No Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não foi conhecido pelo Ministro Relator, por ser substitutivo de revisão criminal (eDOC 32). A Sexta Turma negou provimento ao agravo regimental. (eDOC 44)

Nesta Corte, reitera a tese de nulidade da condenação, porque “Os reconhecimentos pessoais realizados são viciados e não observaram os ditames do art. 226, CPP, razão a qual não servem como elemento de valor probatório.” (p. 3)

Enfatiza que, por ocasião do reconhecimento pessoal na fase inquisitorial, foi colocado ao lado de policiais civis, com características físicas totalmente diversas.

Pleiteia, assim, o provimento do recurso, para anular o reconhecimento pessoal, por violação ao art. 226 do Código Penal, e absolvê-lo, com fundamento no art. 386, IV, V e VI, do Código de Processo Penal.

A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento. (eDOC 72).

É o relatório.

Decido.

De início, verifico que o presente writ trata de um substitutivo de revisão criminal, haja vista que a ação penal transitou em julgado.

Ademais, verifica-se que o tema da nulidade do reconhecimento pessoal não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que sua análise por esta Corte resultaria em supressão de instância.

Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.

É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.

Para melhor delimitação da controvérsia, transcrevo os seguintes trechos do acórdão proferido pelo TJSP, ao reconhecer a autoria delitiva:

“Com efeito, os apelantes foram denunciados como incursos no artigo 157, §2º, inciso II e § 2º-A, do Código Penal, pois, nas circunstâncias narradas na denúncia, no dia 19 de agosto de2021, aproximadamente às 15h50min, no interior do estúdio de tatuagem situado na Rua Borba Gato, nº 286, agindo em concurso de agentes com terceiro indivíduo ainda não identificado, mediante grave ameaça e com o emprego de duas armas de fogo, subtraíram para eles uma um veículo Kia Sportage, avaliado em R$ 92.631,00, um aparelho celular da marca Motorola, modelo Edge Plus, avaliado emR$ 4.603,00, outro aparelho celular da marca Motorola, modelo OneFusion, avaliado em R$ 1.852,33, um notebook Asus, avaliado em R$3.348,33, uma impressora da marca HP, avaliada em R$ 1.675,66, um relógio Champion, avaliado em R$ 175,96 e um par de alianças, avaliado em R$ 1.552,30, bens que pertenciam às vítimas Leonardo Vicente Borini e Karina Martins Jorge.

Segundo apurado, na data dos fatos, os apelados e um terceiro indivíduo ainda não identificado conluiaram-se com o objetivo específico de praticar crime patrimonial mediante violência e grave ameaça, com o emprego de arma de fogo.

Como alvo, os recorridos escolheram o estúdio de tatuagem “Borini Tatto”, situado na Rua Borba Gato, nº 286, nesta comarca de Ituverava. Desse modo, na data dos fatos, João Paulo, munido com uma pistola e Luis Gustavo, munido com um revólver, e o terceiro indivíduo adentraram no estúdio já anunciando o roubo.

Os apelados imediatamente subjugaram as vítimas, apontando as armas para Leonardo Vicente Borini, Karina Martins Jorge e para o bebê de Karina, que estava em seu colo.

Obedecendo os comandos de João Paulo, que dirigia a execução da empreitada criminosa, o corréu levou as vítimas para os fundos da residência, mantendo-as sob a mira de seu revólver durante todo o período da ação.

Enquanto isso, João Paulo e o terceiro indivíduo, aparentemente desarmado, ocupavam-se em subtrair os bens listados.

Após a subtração, os recorridos evadiram noveículo Kia Sportage, também pertencente às vítimas.

O crime somente foi elucidado, descobrindo-se a identidade dos roubadores, porque a vítima Leonardo Vicente Borini foi contatada por uma testemunha.

Esta testemunha narrou que o recorrido João Paulo ofereceu a ela o telefone celular de Leonardo, perguntando se possuía interesse em adquiri-lo. Conversando com essa testemunha, a qual lhe mostrou fotos disponíveis em redes sociais de João Paulo e de outras pessoas que geralmente andavam com ele, Leonardo identificou-o, assim como a Luis Gustavo.

Posteriormente, essa identificação foi confirmada na delegacia, tanto pela vítima Leonardo quanto por Karina (auto de reconhecimento de fls. 42/47).

Expedido mandado de busca e apreensão na casa dos recorridos, também se descobriu parte da res furtiva, consistente no espelho retrovisor do carro furtado, na casa de JOÃOPAULO (auto de apreensão de fls. 42). (cf. fls. 178/181).

A denúncia foi regularmente recebida em 06 de julho de 2020 (fls. 183/184).

Ao final de instrução, sobreveio a r. sentença absolutória, que foi publicada em 05 de dezembro de 2023 (fl. 448), pois entendeu que as provas amealhadas não seriam suficientes para a condenação dos recorridos porquanto o reconhecido realizado pelas vítimas desrespeitou os requisitos do artigo 226 do Código de Processo Penal, bem como foi utilizado investigação realizada pelos ofendidos para elucidação do caso.

Em que pese o posicionamento adotado pelo Juízo de primeiro grau, a r. sentença deve ser reformada, atendendo-se ao pleito ministerial.

Inicialmente, afasto a tese de vício no reconhecimento realizado pelas vítimas, infringindo o artigo 226, do Código de Processo Penal. Isso porque, malgrado existam decisões recentes em sentido contrário proferidas pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, mantenho o posicionamento de que as determinações constantes no preceito legal ora em comento constituem simples recomendações, de modo que sua inobservância não implica, necessariamente, na nulidade do ato em questão.

[...]

Ademais, observa-se que as vítimas ratificaram o reconhecimento dos recorridos sob o crivo do contraditório, apontando-os como os autores do roubo contra elas perpetrado.

A vítima Karina detalhou que no reconhecimento realizado em solo policial, “tinham árias pessoas, eram vários homens lá e aí eles chamaram a gente para olhar por aquele buraquinho, que a gente fica na parede de trás, né? Aí na hora que vi eu já falei, sem sombra de dúvidas, quem que é, mostrei como dedo para o policial quem que era.”

Nota-se, portanto, que a ofendida deixa claro que ela estava em um ambiente separado dos apelados e, neste local, apontou os culpados pelo crime contra ela praticado aos policiais que ali se encontravam.

Por conseguinte, percebe-se que a condenação dos recorridos não se lastreou, unicamente, naquele primeiro reconhecimento, mas sim no restante da prova colhida em Juízo, que se mostrou robusta o suficiente para demonstrar a prática delitiva por parte dos apelados.

Registre-se, a propósito, que na fase judicial, os apelados foram colocados ao lado de outras pessoas que com eles “tinham qualquer semelhança”, conforme dispõe a lei vigente, não se olvidando que a norma processual emprega a expressão “se possível”, deixando claro que as providências elencadas para o reconhecimento pessoal não são de caráter obrigatório, devendo sempre se ater a um juízo de razoabilidade, bem como de conveniência e oportunidade, de modo a não atrasar a marcha processual.

Outrossim, segundo a legislação penal vigente, é imprescindível quando se tratar de alegação de nulidade de ato processual a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância como princípio pas de nullité sans griefverbisNenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, consagrado pelo legislador no artigo 563 do Código de Processo Penal,

[...]

Com efeito, a materialidade delitiva restou devidamente comprovada nos autos pelo boletim de ocorrência (fls. 04/07), auto de exibição e apreensão (fls. 42), auto de entrega (fls. 67), bem como pelo laudo juntado às fls. 75/88.

A vítima Leonardo Vicente Borini, em juízo, aduziu que “por volta das três e meia eles entraram no estúdio, anunciaram o assalto mostrando duas armas. Renderam eu, mina ex esposa e a minha filhinha, que tinha um ano e meio, mais ou menos. Foram pegando tudo o que tinha lá dentro, inclusive o carro. Eles sabiam sobre o carro, de corrente de outro, dos relógios, então provavelmente eles já tinham entrado no estúdio antes. Viu algumas partes do corpo, era época de covid e eles estavam usando máscara. Estavam de blusa de frio. O que eu reconheci deixou cair o boné, então deixou aparecer mais o rosto. O outro estava de óculos, mas durante o movimento deixou cair, então deu para ver as feições e até mesmo a face. Como é tatuador, conhece muita gente jovem, então foi atrás para saber quem era, por redes sociais e fotos. Reconheceu primeiro, e depois mostrou para a esposa, que também reconheceu. Que depois procurou o policial Nakano para informar quem era. Fez reconhecimento na Delegacia de Polícia, com outras pessoas.”

A vítima Karina Luis Jorge, por sua vez, explicou que “estava no estúdio nesse horário, a porta estava aberta porque iria receber um cliente. Esses rapazes empurraram a porta e anunciaram o assalto. Eu estava com a minha bebê no dia. Aí eles anunciaram o assalto, um apontou a arma para as nossas cabeçasenquanto os outros foram pegando as coisas que tinha dentro do estúdio. Viu dois assaltantes. O que ficou apontando a arma para acabeça do seu então marido pode reconhecer sem dúvidas, pois ficou olhando diretamente para o rosto dele. O outro que anunciou o assalto, que ficou comandando o assalto, mais magrinho e cheio de tatuagens, eu também lembro perfeitamente. Fez reconhecimento na Delegacia de Polícia, na hora que viu reconheceu de pronto. Que seu marido e ela fizeram pesquisas para descobrir quem era, pois tinham certeza de que eram pessoas de Ituverava. Na Delegacia tinham várias pessoas, aí chamaram a gente para olhar por aquele buraquinho, que a gente fica na parede de trás

A testemunha Ricardo Nakano afirmou que “a vítima os procurou um tempo depois do roubo informando que um conhecido dele tinha falado que foi oferecido um celular para ele comprar, e ele reconheceu que o celular seria da vítima, o que foi confirmado pelo vendedor. Esse conhecido mostrou a Leonardo que mera o indivíduo que estava vendendo o telefone, que seria o João Paulo. Que a vítima reconheceu João Paulo. Que a vítima identificou Luís Gustavo dentre aqueles que costumam andar com João Paulo. Ele veio, nos informou, nós pedimos mandado de busca na casa dos dois. Na residência do João Paulo a gente localizou um retrovisor de um veículo, condizente com o KIA Sportage, o qual foi apreendido. Os dois foram conduzidas na delegacia, ambos foram reconhecidos pessoalmente, em meio a outras pessoas posteriormente o carro foi localizado no Nosso Teto, todo depenado. O perito atestou que o retrovisor apreendido era mesmo proveniente do Kia roubado.”

José Augusto Calixto, por sua vez, disse “durante as diligências o Nakano recebeu informação diretamente davítima de que quem seriam os autores. Ele ouviu as vítimas, solicitamos mandado de busca. Na casa do Luís Gustavo nada foi apreendido, na casa do João Paulo foi localizado um retrovisor, subtraído do automóvel. As vítimas fizeram reconhecimento.”

Corroborando o relato por elas fornecidos, há a apreensão do retrovisor do veículo subtraído com o corréu João Paulo e atestado no laudo pericial de fls. 75/88.

A testemunha de defesa Elisângela Rodrigues de Souza disse que conhece Luis Gustavo, pois é amiga da mãe dele. Não soube acrescentar nada sobre o ocorrido. No momento, sabe que está trabalhando numa firma de placas, de trânsito.

Carmem Silvia Moreira de Souza, avó do denunciado João Paulo, disse o recorrido ajuda a cuidar do marido e no dia citado ele estava na casa dela.

Os recorridos, por outro lado, se limitaram a negar seus envolvimentos na empreitada criminosa, ressaltando que o reconhecido realizado foi falho.

Luis Gustavo, ainda, afirmou que sequer se recordava da data dos acontecimentos, porque fora levado para adelegacia “um ano após os fatos”, o que é evidentemente falso, eis que conforme boletim de ocorrência o reconhecimento foi realizado menos de um mês, no dia 10 de setembro de 2021 (cf. fls. 45/46 e40/41).

Diante dos elementos coligidos aos autos, conclui-se que a condenação dos apelados é mesmo de rigor, conforme pleiteia o órgão ministerial.

Ressalte-se que os reconhecimentos não podem ser desqualificados ou invalidados, porquanto os ofendidos em momento algum titubearam na identificação dos roubadores, apontando para o recorridos, com segurança, como sendo os autores do crime contra eles perpetrados.

Ademais, consoante bem salientado pelo órgão ministerial em suas razões recursais, “Certamente não é mera coincidência parte da res ser encontrada em poder de pessoa reconhecida pelas vítimas como um dos roubadores. Lado outro, adefesa não foi capaz de apresentar quaisquer provas que contrariassem o robusto reconhecimento e apreensão da res. De fato, a testemunha Elisângela é meramente abonatória, nada sabendo sobre os fatos.” (fl. 414).

Conclui-se, portanto, que o contexto probatório foi suficiente para provar que os recorridos realmente cometeram o delito de roubo duplamente majorado, sendo de rigor, portanto, a suas condenações.” (eDOC 5)

Embora a defesa alegue que a condenação está fundamentada apenas no reconhecimento pessoal realizado em desacordo com as diretrizes do art. 226 do Código de Processo Penal, os autos evidenciam a quantidade de elementos probatórios de autoria. Sobressai dos autos o registro de que o recorrente foi reconhecido pelas vítimas da ação criminosa, em sede policial e em juízo. Além do mais, há o registro de que o retrovisor do veículo subtraído foi apreendido na casa do corréu.

Logo, eventual nulidade do reconhecimento pessoal do recorrente não conduz à sua necessária absolvição, haja vista que o decreto condenatório está amparado em outros elementos de provas independentes.

Nesse sentido:

“Agravo regimental em habeas corpus. 2 Roubo. Reconhecimento pessoal pelas vítimas. Nulidades. 3. A eventual ocorrência de vícios no procedimento de reconhecimento pessoal do paciente não permite sua absolvição nesta via, pois o decreto condenatório está fundamentado em outros elementos independentes de prova. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido”. (HC 245845 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje. 25.10.2024).

“EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. RECONHECIMENTO PESSOAL REALIZADO SEM OBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS DE PROVA INDEPENDENTES E SUFICIENTES PARA AMPARAR A AUTORIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Reconhecimento fotográfico realizado sem observância das formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal pode ser admitido como prova e valorado desde que amparado em outros elementos capazes de sustentar a autoria do delito. 2. Agravo interno desprovido”. (HC 225374 AgR, rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje. 25.8.2023).

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso