Informações do processo RHC 272817

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DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário interposto por em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do HC , assim ementado:Oldair Nogueira,

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ATO APONTADO COMO COATOR TRANSITADO EM JULGADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A competência do STJ para processar e julgar revisão criminal limita se às hipóteses de seus próprios julgados. A defesa busca, diretamente perante esta Corte Superior, a absolvição do réu, a desclassificação da conduta, ou a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Todavia, o habeas corpus foi impetrado depois do trânsito em julgado da condenação e aponta como ato coator o acórdão de apelação. Desse modo, não há como conhecer da impetração, por não ser o STJ o órgão competente para examinar o pleito.

2. Agravo regimental não provido.” (eDOC 30)

O recorrente narra (eDOC 38) haver sido condenado definitivamente à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dia de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 680 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). (eDOCs 4 e 5)

Em busca da desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas ou o redimensionamento da pena, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, o qual foi indeferido liminarmente pelo Ministro Relator, por ser substitutivo de revisão criminal (eDOC 12). O agravo regimental foi desprovido pela Sexta Turma. (eDOC 30)

Nesta Corte, alega, inicialmente, o cabimento do habeas corpus.

No mais, reitera as alegações expostas no STJ, no sentido de que a quantidade apreendida de maconha (28.52g), é inferior ao patamar de 40g estabelecido no julgamento do RE 635.659/SP, paradigma do Tema 506 (eDOC 51).

Sustenta que as instâncias ordinárias não apontaram quaisquer elementos que evidenciassem a traficância.

Aponta ilegalidade na dosimetria da pena em razão da utilização de uma condenação antiga, do ano de 2007, para elevar a pena-base.

Pleiteia, assim, o provimento do recurso, para desclassificar a conduta nos termos do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ou, subsidiariamente, a readequar a sanção penal, com fixação da pena-base no patamar mínimo.

A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento ou, se conhecido, pelo desprovimento do recurso.” (eDOC 64)

É o relatório.

Decido.

O recurso é inadmissível.

Isso porque a controvérsia não consta do acórdão impugnado. Assim, não há matéria a ser conhecida neste recurso, porque não há matéria conhecida no STJ. Veja-se:

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. A MATÉRIA EM DEBATE NÃO CONSTA DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. NÃO SE CONHECE DE RECURSO DO QUAL NÃO CONSTA O DEBATE SOBRE A CONTROVÉRSIA , POR AUSÊNCIA DO EFEITO DEVOLUTIVO . INEXISTE ILEGALIDADE A AUTORIZAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO . TESE DE QUE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTÁ OBRIGADO A REBATER CADA PONTO DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO”. (AgR no RHC 256.698, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27.6.2025).

Ainda que superado esse óbice, observo que melhor sorte não socorre ao recorrente.

Na sentença, o magistrado de origem condenou o recorrente pela prática do delito de tráfico de drogas, com amparo na seguinte fundamentação:

“Ouvidos em juízo, os policiais civis Vinicius Estuque Zagatti e Kenno Augusto Silva Brandão (fls. 398) disseram que participaram do cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do acusado, realizado no dia dos fatos, por volta das 6h15min. da manhã. Chamaram na frente da casa e ninguém atendeu, pelo que, arrombaram o portão e a porta de entrada. Dentro do imóvel, no interior do quarto, depararam-se com o réu e uma mulher que o acompanhava. Nesse quarto, localizaram duas porções de maconha, ambas sobre uma cômoda, além de outras oito porções da mesma substância em um vão da parede, perto do teto. Acharam, ainda, caderno com anotações de tráfico e balança. Na parte de fora da casa, acharam plantas que pareciam ser maconha, as quais o réu tentou comer. Acharam saquinhos transparentes que serviriam para o embalo de droga. O réu reconheceu somente a propriedade de uma das porções, alegando desconhecimento quanto às demais. A mulher que acompanhava o réu disse que foi ele quem plantou a maconha. Ela disse, ainda, que só conhecia a maconha achada sobre a cômoda. As porções de maconha apreendidas estavam embaladas em plástico, no modo como são corriqueiramente vendidas em varejo.

Não há dúvidas, destarte, de que o réu fora efetivamente surpreendido tendo em depósito e guardando entorpecente, conduta que se amolda ao tipo imputado.

[...]

A versão dos fatos apresentada pelo acusado em seu interrogatório (fls. 298), sugestiva de que os policiais teriam manipulado o entorpecente para incrimina-lo, além de restar isolada nos autos, padece da mais absoluta inverossimilhança, sendo difícil crer, sobretudo sem elementos mínimos de prova, que agentes do Estado procederiam de tal modo, somente para incriminar gratuitamente pessoa que sequer conheciam.

A fala da informante Ana Maria Coleti (fls. 398), com a devida vênia, não confere credibilidade ao discurso do increpado, seu namorado, notadamente porque a suposta subdivisão do entorpecente promovida pelos policiais que participaram do cumprimento do mandado de busca e apreensão, informação relevantíssima e, ao fim e ao cabo, apta a amenizar em demasia a situação do processado, não foi reportada à autoridade policial no momento da apresentação do flagrante (vide fls. 04), ocasião em que a informante, ao revés, descreveu os fatos da exata maneira que os policiais civis Vinicius Estuque Zagatti e Kenno Augusto Silva Brandão o fizeram na instrução processual.

Isso, respeitada melhor compreensão do E. Tribunal, sugere que a suposta má conduta dos policiais foi imaginada somente a posteriori.

Encontrando-se bem elucidado, assim, que o entorpecente foi localizado pelos policiais civis do modo como reportado por ele em seus depoimentos, bem como que sua propriedade deve ser integralmente atribuída ao denunciado, o intuito mercantil e, por conseguinte, a traficância, exsurgem evidentes, à luz dos critérios elencados no artigo 28, § 2°, da Lei de Drogas.

Nesse particular, cabe destacar que a diligência policial que culminou com o ajuizamento desta ação penal não se deu ao acaso, decorrendo de prévia investigação (vide fls. 69/74), na qual angariados elementos indiciários suficientes para o deferimento de busca e apreensão (vide fls. 64/65).

Além disso, a despeito da pouca quantidade, o resultado do exame pericial encartado nas fls. 266/268 evidencia que o denunciado se valia da balança apreendida para pesar maconha, atividade notoriamente destinada ao fracionamento do entorpecente em porções uniformes, atividade tipicamente desempenhada pelo traficante como preparatória para a venda em varejo.

Com todo respeito, atenta a lógica acreditar que simples usuário se valeria de balança para conferir o peso do entorpecente adquirido, medida que, logicamente, não geraria qualquer efeito, pois é cediço que a pessoa comum não teria meios para, eventualmente, fazer o traficante cumprir estritamente com a oferta.

Calha registrar que o entorpecente apreendido, notadamente o ocultado em um buraco da parede do quarto do réu, estava individualmente embalado, no modo como regularmente vendido ao consumidor final (vide fls. 66/67), bem como que, além da balança, foi apreendido material apto ao embalo, consistente em saquinhos plásticos do tipo "juju" (vide fls. 263/265).

O laudo pericial de p. 244/258, por seu turno, confirma que em dias imediatamente anteriores à prisão, o réu manteve conversas cristalinamente relacionadas ao comércio ilícito, em que os interlocutores demandam a compra de produto pesado em gramas, apelidado de "chá" e entregues em locais variados, incluindo "a sinuca".

Os interlocutores, ainda, comprovam imediato pagamento via PIX.

Nada comprova, calha obtemperar, que os diálogos citados remetem, em verdade, à venda de camisetas, afigurando-se inverossímil crer que os compradores desse tipo de produto teriam urgência na entrega, a ponto de exigir que isso ocorresse "na sinuca".

Ainda, não se explicou nem minimamente por qual razão se teria identificado a camiseta como "chá'.

[...]

De se ressaltar que eventual condição de usuário do acusado, por si, não tem o condão de afastar as ilações ora tomadas, eis que as particularidades da ação criminosa e as circunstâncias da prisão justificam a responsabilização pelo crime de tráfico.” (eDOC 5).

Ao negar provimento ao apelo defensivo, consignou o TJ/SP:

“[...] a versão que o apelante apresentou para os fatos, no sentido de que havia comprado cem reais de “maconha” para consumir com Ana e que a droga era em porção única, porém os policiais a separaram em embalagens individuais para incriminá-lo, assim como o fato de não terem apresentado petrechos utilizados no consumo da droga, restou isolada do acervo probatório, e não se revela, portanto, verossímil.

Cumpre destacar que a prisão em flagrante do apelante se deu no âmbito de cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido nos autos nº 1500199-34.2025.8.26.0369, após o recebimento de denúncia pela Delegacia de Polícia de Nipoã indicando que OLDAIR estaria vendendo, de forma bastante cautelosa, crack e “maconha” no imóvel objeto da diligência. Por conseguinte, foi constatado que a casa apontada na denúncia estava situada em local de difícil realização de campana, haja vista a pouca iluminação, o acusado ter o hábito de ficar sentado na área externa da rua e a presença de usuários que ficavam como “olheiros”, conforme relatório de investigação de fls. 69/70, o que justifica a ausência de registros da movimentação no ponto de venda de drogas.

Durante o cumprimento da diligência, foram encontradas as substâncias ilícitas apreendidas, balança de precisão, anotações, aparelhos celulares e embalagens plásticas transparentes (fls. 15/16), tendo o acusado afirmado que possuía somente uma porção de “maconha” e que era destinada ao seu consumo.

De se ressaltar, ainda, que as anotações observadas no caderno apreendido e em papéis avulsos de fls. 223/236 e 352/372 possuem operações matemáticas, nomes seguidos de quantidades, números telefônicos, e-mail e CPF, conteúdo que pode estar relacionado à contabilidade de tráfico de drogas, ainda mais se cotejado ao resultado da extração de dados do celular Motorola E7, apreendido na busca e apreensão que culminou na prisão do apelante, relacionado, de forma inequívoca, à comercialização de entorpecentes:

“Só preciso de 4 g (...)

2 G aqui no sinuca

Pix já no jeito

(...)

Tá tendo?

Ta

(...)

Mensagem de áudio transcrita: Ana, não tem uns deizão de “chá” aí não?

Mensagem de áudio transcrita: O Valéria, o Oldair tá sem nada nada nada, só tá tendo lá com o Rodrigo, mas acho que só de 50. Acho que ele não tem nem pra salvar, esperar ele chega aqui eu vou te falar tá? Se tem um salve” (fls. 244/258).

Note-se que no caderno apreendido constam os manuscritos “17997545150 ANA” e “oldairnogueiranp24@gmail.com” (fls. 232/233), o que correspondem ao nome de OLDAIR NOGUEIRA e às mensagens enviadas para o usuário “T” em 14/03/2025 pelo usuário “On”, correspondente às iniciais do apelante:

“On

17997545150

On

Ana” (fls. 254).

Logo, não se pode acolher a alegação do acusado de que o caderno foi encontrado em um lixo e as folhas eram utilizadas pela testemunha Ana para fumar. Inclusive, conforme aduzido por OLDAIR em interrogatório judicial, havia em sua casa uma caixa de seda destinada ao consumo de “maconha”, de modo que não se justificaria o uso de folhas de caderno para enrolar cigarros por Ana.

Não bastasse, a balança apreendida na residência do recorrente possuía resquícios de “maconha”, de acordo com o laudo pericial de fls. 266/268, não se mostrando plausível a narrativa apresentada pelo acusado e pela testemunha Ana de que costumavam pesar as drogas compradas para consumo de ambos somente para conferir se o peso estava de acordo com o valor pago. Neste ponto, deve ser salientado que o acusado possui condenação anterior pelo mesmo crime e, portanto, não se trata de pessoa sem experiência com as atividades ilícitas, o que leva à conclusão de que certamente não agiria de tal maneira se somente fosse consumir a droga comprada, pois reforçaria sobremaneira o quadro acusatório em seu desfavor em caso de eventual prisão, o que de fato ocorreu.

De mais a mais, a apreensão dos sacos plásticos retratados no laudo de fls. 263/265, de tamanhos e formatos distintos, coincidiram em parte com a embalagem das porções de “maconha” apreendidas, consoante fotografia de fls. 66. Saliente-se, ainda, que o fato de não ter sido apreendido plástico filme como parte das porções aparenta estar embalada, quantia de dinheiro em espécie e maior quantidade e variedade de drogas, por si sós, não são suficientes para elidir os robustos elementos probatórios produzidos que comprovam a prática do crime de tráfico de drogas por parte do apelante.

Aliás, a informante Ana sequer forneceu versões coincidentes nas oportunidades em que foi ouvida, sendo certo que, por ocasião da prisão em flagrante do acusado, descreveu os fatos exatamente como os policiais civis.

Consigne-se que a Suprema Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, no dia 26/06/2024, editou, com repercussão geral, o Tema 506, que fixou a tese de que a posse de até 40 gramas de "maconha" ou 6 plantas fêmeas, será presumida como para uso pessoal, sem gerar consequências criminais até que o Congresso Nacional legisle sobre o tema. Contudo, essa presunção é relativa, permitindo conclusão diversa, de que a posse se destine ao comércio, mesmo em quantidades abaixo do limite mencionado, dependendo das circunstâncias do caso concreto, como, por exemplo, “a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes”.

Portanto, apesar da referida presunção, a decisão do E. Supremo Tribunal Federal não impede a conclusão pela prática de tráfico de drogas no caso em análise. Portanto, a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas (10 porções de “maconha, com massa líquida de 28,52 gramas cf. fls. 15/16, 19/24, 147/149 e 266/268), a forma como ocorreu a prisão do acusado, no âmbito de cumprimento de mandado de busca e apreensão após investigações indicarem o envolvimento dele com o tráfico de drogas, além da apreensão de uma balança de precisão com resquício de “maconha”, de caderno com manuscritos e celulares cujos conteúdos evidenciaram o envolvimento de OLDAIR com a comercialização espúria, constituem circunstâncias que sustentam a conclusão, sem margem de erro, da prática do crime de tráfico, afastando a possibilidade de reconhecimento de mero porte. Atente-se ainda que a condição de usuário não é incompatível com a de traficante.

Frise-se que, para caracterização do tráfico de entorpecentes não há necessidade de que se apresente, na polícia ou em Juízo, alguém que tenha adquirido a droga e tampouco que o réu seja flagrado na prática de efetiva alienação da droga, bastando que o acusado efetue uma das condutas previstas no tipo penal, conforme reiterada jurisprudência:

[...]

Em face de todo o expendido, tem-se que a condenação do sentenciado pelo crime de tráfico de drogas era mesmo de rigor, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória, tampouco em desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, como sustentado pela i. Defesa.” (eDOC 4).

Verifico que o recorrente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, conduta evidenciada por um conjunto de circunstâncias fáticas apuradas durante a instrução processual.

Sobressai dos autos que a ação policial decorreu do cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido pela autoridade judicial após o recebimento der denúncias anônimas pela Delegacia de Polícia de Nipoã, no sentido de que o recorrente promovia o tráfico em sua residência. Durante diligências no local, foram apreendidas 10 porções de maconha, pesando 28,53 gramas, além de embalagens plásticas, balança de precisão e caderno com anotações relacionadas ao comércio ilícito.

No julgamento do Tema 506 da sistemática da repercussão geral, esta Corte assentou, dentre outras, as seguintes teses:

“(…) 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a

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Retirado da página 1804 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: MÉRITO


Retirado da página 2394 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão