Informações do processo ARE 1606876

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 1.367. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. COBRANÇA A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. CONTROVÉRSIA SUSCETÍVEL DE REPRODUZIR-SE EM MÚLTIPLOS FEITOS. ART. 1.036 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 328 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO PROVIDO: DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. BAIXA IMEDIATA.

Relatório

1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. RECURSOS DESPROVIDOS.

Razões de Decidir. A interpretação da matéria está pacificada, não havendo peculiaridade no caso que afaste o entendimento sedimentado, por isso a sentença merece ser mantida. 4. O STJ, por meio da Súmula 166, e o STF, no Tema 1.099, firmaram entendimento de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, mesmo em Estado diverso. A modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC 49/RN não tem o condão de permitir a cobrança de ICMS.

Dispositivo. RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO, DESPROVIDOS” (fl. 2, e-doc. 10).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 13).

2. No recurso extraordinário, o agravante alegou ter o Tribunal de origem contrariado a al. b do inc. II do § 2º do art. 155da Constituição da República. Defendeu a reforma do acórdão recorrido, para ser denegada a segurança, eis que absolutamente constitucional o regime de creditamento do ICMS instituído pela LC 204/2023” (fl. 17, e-doc. 17).

3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 20).

4. Neste agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, o agravante sustenta que o Tribunal de origem, “ao proferir decisão que reconheceu o direito do impetrante a ‘optar pela manutenção ou transferência dos créditos de ICMS’ desde 28 de julho de 2024 [fls. 355], sem atentar para a interpretação sistemática do § 4º e § 5º do art. 12 da Lei Kandir, e desconsiderando a obrigatoriedade imposta pelas normas anteriores a essa data (Convênio ICMS 178/2023 e Decreto Estadual nº 68.243/2023), violou frontalmente a Constituição” (fl. 7, e-doc. 23).

Salienta que o Tribunal de origem, “ao proferir decisão que reconheceu o direito do contribuinte à ‘opção’ irrestrita de transferência de créditos desde 28 de julho de 2024, sem atentar para a interpretação sistemática dos §§ 4º e 5º do artigo 12 da Lei Kandir e desconsiderando a obrigatoriedade imposta pelas normas anteriores e a disciplina das normas subsequentes que buscam regular essa transferência, incidiu nas violações constitucionais apontadas” (fl. 8, e-doc. 23).

Pede o provimento do presente recurso extraordinário com agravo.

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.

5. Cumpre afastar o fundamento da decisão agravada referente à ausência de ofensa constitucional direta,.  por se tratar de matéria constitucional com repercussão geral reconhecida

Superado o óbice da decisão agravada, de se concluir dever o presente recurso retornar ao Tribunal de origem, para observância da sistemática da repercussão geral.

6. Na espécie vertente, a Décima Segunda dirimiu a controvérsia sobre a exigibilidade, ou não, do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS “Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo nas operações de transferência de mercadorias entre os estabelecimentos de sua titularidade, situados neste ou em outras unidades da federação” (fl. 2, e-doc. 10), nestes termos:

“A interpretação da matéria está pacificada, não há peculiaridade no caso que afaste o entendimento sedimentado, por isso a sentença deve ser mantida.

O C. STJ se manifestou sobre o tema. Assim dispõe a Súmula nº 166:

Súmula 166 - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (SÚMULA 166, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382).

No mesmo sentido o entendimento firmado no julgamento do REsp 1.125.133/SP, Tema Repetitivo 259 (...)

Considerou o C. STJ que a mera transferência de mercadorias para o mesmo titular, ainda que estadual, não implica em efetivo ato de mercancia, com obtenção de lucro e transferência da titularidade, mas apenas deslocamento entre estabelecimentos da mesma propriedade, não passível de incidência do ICMS.

Sobre o deslocamento interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, no ano de 2020, o C. STF fixou a seguinte tese no Tema 1.099:

‘Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia’.

No ano de 2021, nos autos da ADC nº 49/RN, o STF reafirmou o entendimento no sentido de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual (...)

Posteriormente, em abril de 2023, o STF acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos contra o acórdão da ADC 49 para modular seus efeitos, de modo a atribuir-lhe eficácia prospectiva a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (...)

O presente mandamus foi impetrado em 05/06/2024, portanto, após a decisão da ADC 49/RN, por isso não se encaixa na ressalva expressa no acórdão de modulação de efeitos.

A modulação dos efeito da decisão do STF em determinado sentido não implica efeito vinculante para decidir em sentido contrário nos casos anteriores à eficácia da decisão. Até porque, a concessão da segurança está amparada em precedentes firmados, de observância obrigatória (Súmula 266, Tema 259 do STJ e Tema 1.099 do STF). Este E. Tribunal de Justiça tem assim se pronunciado” (fls. 3-6, e-doc. 10).

Ao rejeitar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública estadual, o Tribunal de origem reafirmou os fundamentos do acórdão recorrido, no sentido de que “a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC 49/RN não tem o condão de permitir a cobrança de ICMS. Concessão da segurança amparada pela Súmula 166, Tema 259 do STJ e Tema 1.099 do STF” (fl. 2, e-doc. 13).

Consideradas as decisões proferidas nas instâncias ordinárias da Justiça estadual, devem ser analisados os limites da modulação de efeitos determinada no Tema 1.367 da repercussão geral, no qual reafirmada a jurisprudência deste Supremo Tribunal, consolidada nos julgamentos do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.255.885-RG e da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.

A jurisprudência consolidada no Tema 1.099 e na modulação de efeitos no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 foi ratificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.490.708-RG, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, no qual se fixou a tese de repercussão geral no sentido de que “a não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)” (Tema 1.367). Esta a ementa do paradigma:

“Direito constitucional e tributário. Recurso extraordinário. ICMS. Transferência de mercadoria entre estabelecimentos do contribuinte em estados distintos antes de 2024. Reafirmação de jurisprudência. I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que afirmou a não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos. Isso, no entanto, em contrariedade à decisão de modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ADC 49, ao fundamento de que a modulação não imporia a incidência do ICMS nas situações ressalvadas pelo STF. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte impõe a incidência do tributo nas operações não ressalvadas pela modulação. III. Razões de decidir 3. O STF, por ocasião do julgamento do ARE 1.255.885 (Tema 1.099/RG) e da ADC 49, afirmou que ‘não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia’. 4. Em embargos de declaração na ADC 49, contudo, o STF modulou os efeitos da decisão para que a declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021). 5. Nos termos do § 2º do art. 102 da Constituição, as decisões de mérito do STF em ADC têm efeitos vinculantes, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública. A decisão judicial de não incidência de ICMS em operações ressalvadas pela modulação na ADC 49 afronta a autoridade das decisões do STF. Precedentes. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso extraordinário conhecido e provido” (Plenário, DJe 3.2.2025).

Este Supremo Tribunal acolheu os embargos de declaração opostos contra o acórdão do paradigma de repercussão geral (Tema 1.367), em julgado com a seguinte ementa:

“Embargos de declaração em repercussão geral em recurso extraordinário. Direito constitucional e tributário. ICMS. Transferência de mercadoria entre estabelecimentos do contribuinte em estados distintos. Controvérsia acerca da modulação dos efeitos estabelecida na ADC nº 49/RN-ED. Fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo. Impossibilidade de cobrança. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. 1. É histórica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça pela impossibilidade da incidência do ICMS no deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Uma miríade de contribuintes, acreditando na referida orientação ou, até mesmo, no costume existente a seu favor, já não pagava a referida tributação e deixou de ajuizar ações ou de dar início a processos administrativos contestando-a. 2. O Tribunal Pleno, em nenhum momento na modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN-ED, teve o propósito de ampliar a efetiva arrecadação das unidades federadas mediante autorização da cobrança do imposto em questão, com base em norma inconstitucional, quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais o tributo não foi pago. 3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para se negar provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo. 4. Foi fixada a seguinte tese de julgamento: “A modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN-ED não autoriza a cobrança do ICMS lá debatido quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo” (RE n. 1.490.708-RG-ED, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 10.9.2025).

7. Em controvérsias análogas à deste recurso, o Supremo Tribunal Federal tem determinado a devolução do processo à origem, para aplicação do Tema 1.367 da repercussão geral, como, por exemplo, no exame do Recurso Extraordinário n. 1.608.385/PB, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 5.6.2026.

8. Reconhecida a repercussão geral no Tema 1.367 e julgado o mérito da controvérsia constitucional, os autos deverão retornar à origem, para que se exerça, em conformidade com os arts. 1.036 e 1.040 do Código de Processo Civil, o juízo de retratação ou a adequação do acórdão recorrido ao que decidido por este Supremo Tribunal.

9. O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido da irrecorribilidade da decisão de devolução de recurso à instância de origem, em observância aos procedimentos da sistemática da repercussão geral (RE n. 1.385.971-AgR-ED, , Primeira Turma, DJe 5.10.2022; ARE n. 1.387.266-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 9.9.2022; e ARE n. 1.344.838-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.3.2022).Relatora a Ministra Cármen Lúcia

10. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário com agravo, para admitir o recurso extraordinário, observando-se quanto a este o art. 1.036 do Código de Processo Civil, nos termos do parágrafo único do art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a baixa imediata.

Publique-se.

Brasília, 8 de junho de 2026.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 29 de maio de 2026.

Ministro EDSON FACHIN

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 29 de maio de 2026.

Ministro EDSON FACHIN

Presidente

Documento assinado digitalmente