Informações do processo RE 1607660

DECISÃO:

Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (e-doc. 38):

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO DOMICILIAR SEM FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO. ILICITUDE DAS PROVAS RECONHECIDA. FUNDADAS RAZÕES NÃO CONFIGURADAS. FLAGRANTE EXTERNO NÃO AUTORIZA INGRESSO AUTOMÁTICO. CONSENTIMENTO NÃO DEMONSTRADO. APLICAÇÃO DO TEMA 280 DO STF. Agravo regimental improvido.”

Nas razões do recurso extraordinário, a parte recorrente alega violação ao artigo 5º, incisos, XI e LVI da Constituição Federal (e-doc. 55).

Sustenta, em síntese, a “licitude da atuação dos agentes públicos”.

Aduz que

“No caso em questão, havia fundadas razões para a abordagem e para a diligência e entrada no imóvel utilizado para a prática delitiva, ante as fortes suspeitas de situação de flagrante de crime que, além disso, é permanente.”

Por fim, requer a parte recorrente o conhecimento e o provimento do presente recurso para que “reformar o julgado e manter-se incólumes as provas obtidas mediante a abordagem pessoal e a busca realizada, cassando a decisão do Superior Tribunal de Justiça.”

Examinados os autos, decido.

Preliminarmente, anoto que a matéria foi devidamente prequestionada e, apesar de o recurso extraordinário não se traduzir em via processual adequada ao reexame de matéria fático probatória, ele o é para a revaloração dos elementos que formaram a convicção do julgador e que constavam nas molduras judiciais anteriores.

Nessa segunda hipótese, não há necessidade de substituição das premissas fático-probatórias já fixadas pelos juízos anteriores para a alteração da conclusão, mas tão somente sua reanálise de acordo com o direito aplicável (requalificação jurídica).

Essa é a hipótese dos autos, sobre a qual cito precedentes de nossa remansosa jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AFASTAMENTO DE QUALIFICADORA DESCRITA NA PRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INOCORRÊNCIA. 1. A mera revaloração jurídica dos elementos de prova utilizados na apreciação dos fatos pelo magistrado de primeiro grau não implica reexame do acervo fático-probatório,porquanto meramente jurídica a questão de fundo. Precedentes. 2. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, ‘o afastamento ou reconhecimento da existência de qualificadoras situa-se no âmbito da competência funcional do Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente competente para para apreciar e julgar os crimes dolosos contra a vida (HC nº 66.334-6/SP, Tribunal Pelno, redator para o acórdão o Ministro Moreira Alves, publicado no DJ de 19/05/89), salvo se forem manifestamente improcedentes e incabíveis’ (HC 108.374, Rel. Min. Luiz Fux)” (HC 126.542-AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.5.2015). 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC nº 132.981-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 6/8/18).

“Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Recurso especial. Revaloração do conjunto fático-probatório. Admissibilidade. Hipótese que não se confunde com reexame de provas. Precedentes. Estupro (art. 213, § 1º, do CP). Pena. Dosimetria. Continuidade delitiva (art. 71, CP). Majoração da pena no máximo legal de 2/3 (dois terços). Admissibilidade. Delitos praticados durante 6 (seis) anos contra a mesma vítima. Imprecisão quanto ao número de crimes. Irrelevância. Dilatado lapso temporal que obsta a incidência do aumento em apenas 1/6 (um sexto). Ordem denegada. 1. A revaloração de elementos fático-jurídicos, em sede de recurso especial, não se confunde com reapreciação de matéria probatória, por se tratar de quaestio juris, e não de quaestio facti. Precedentes. 2. Na espécie, toda a matéria fática foi bem retratada na sentença e no acórdão do tribunal local, razão por que se limitou o Superior Tribunal de Justiça a emprestar-lhe a correta consequência jurídica. 3. Segundo pacífica jurisprudência da Suprema Corte, o quantum de exasperação da pena, por força da continuidade delitiva, deve ser proporcional ao número de infrações cometidas. Precedentes. 4. A imprecisão quanto ao número de crimes praticados não obsta a aplicação da causa de aumento de pena da continuidade delitiva no patamar máximo de 2/3 (dois terços), desde que haja elementos seguros que demonstrem que vários foram os delitos perpetrados ao longo de dilatado lapso temporal. 5. Ordem denegada” (HC nº 127.158, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 27/8/15).

Adentrando na questão de fundo, o cerne da discussão, no caso concreto, é averiguar a existência ou não de justa causa apta a justificar a realização,pela polícia, de buscaa qual culminou na apreensão de domiciliar, 22 (vinte e duas) porções de maconha, com peso de 458,46 gramas, e 01 (um) tijolo de maconha, com peso de 590,22 gramas.”

Quanto à dinâmica da abordagem, a sentença de primeiro grau assim consignou (e-doc. 7):

“Como se sabe, em situações de flagrante delito como ocorre no caso de armazenamento de entorpecentes em residência, o ingresso das forças policiais no imóvel apenas será lícito se houver fundadas razões que corroborem, a priori, seu entendimento de que, no interior da residência pratica-se um crime.

Entendo que, no presente caso, estavam presentes as fundadas razões acima mencionadas, tendo em vista que, em todas as ocasiões em que ouvidos, os policiais militares, em uníssono, confirmaram que o acusado trafegava em alta velocidade com sua motocicleta em local comumente conhecido como ponto de venda de entorpecentes, sendo que, no momento da abordagem, transportava entorpecentes consigo e confessou, posteriormente, aos policiais, que havia mais entorpecentes em sua residência, próxima ao local da abordagem. Ao chegarem no local indicado, tanto o réu quanto sua esposa franquearam a entrada aos policiais. Não obstante, o réu já havia sido preso em flagrante, portando entorpecentes, circunstâncias que demonstram as fundadas razões para ingresso no imóvel. Sendo assim, a soma da informação fornecida pelo réu e a prisão em flagrante portando entorpecentes denota cenário fático excepcional, que corroborava as suspeitas dos agentes de segurança quanto à presença de ilícitos no interior da residência, tendo em vista que o tráfico de drogas é crime permanente.

Ressalte-se que a jurisprudência entende ser viável a busca domiciliar em casos de crimes permanentes sem mácula ao princípio da inviolabilidade de domicílio.

(...)

Assim, pautado por tais entendimentos jurisprudenciais, afasto a alegação da defesa quanto à nulidade da prova decorrente da prisão em flagrante do réu.

Ressalte-se que o réu já estava em flagrante delito antes do ingresso dos policiais na residência, considerando que transportava entorpecentes em sua moto, no momento da abordagem policial.”

Nesse contexto, impôs a condenação à pena de “05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.”

Na sequência, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso da defesa, sem reflexos na reprimenda final aplicada, mantendo-se, no mais, a sentença de primeiro grau por seus próprios fundamentos.

Eis a ementa do julgado (e-doc. 4):

“Apelação criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recurso defensivo.

Matérias preliminares arguindo nulidades decorrentes da falta de justa causa para a abordagem policial e revista pessoal, da invasão ilegal de domicílio, da quebra da cadeia de custódia e da violação ao princípio da identidade física do juiz. Afastamento. Existência de fundada suspeita na busca pessoal. Situação de flagrante delito evidenciada. Crime de natureza permanente. Inexistência de ofensa à garantia da inviolabilidade domiciliar. Substâncias ilícitas apreendidas devidamente relacionadas nos autos e periciadas. Laudo por amostragem que não enseja qualquer nulidade. Princípio da identidade física do juiz que não possui caráter absoluto. Ausência de prova de efetivo prejuízo. Preliminares rejeitadas.

Pretensão de absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Credibilidade dos relatos policiais. Confissão do réu. Traficância caracterizada. Condenação imperiosa. Pedidos subsidiários de redução da pena-base ao mínimo legal, reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, aplicação do benefício do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, com consequente imposição do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Pena-base redimensionada ao mínimo legal, sob pena de indevido bis in idem. Circunstância atenuante da confissão espontânea já reconhecida pela r. sentença e que não permite a redução da reprimenda abaixo do patamar mínimo legal. Inteligência da Súmula 231 do C. STJ. Incabível o reconhecimento do tráfico “privilegiado”. Demonstrada dedicação do réu à atividade criminosa. Redução que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida. Regime prisional fechado que não comporta alteração. Quantum da reprimenda que impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Preliminares rejeitadas e recurso parcialmente provido, sem reflexos na reprimenda final.”

Contudo, em sede de habeas corpus, o Ministro Relator Sebastião Reis Júnior, concedeu parcialmente a ordem para “a) declarar a nulidade das provas obtidas mediante a busca e apreensão domiciliar realizada ilegalmente, bem como as provas delas decorrentes; b) cassar o acórdão impugnado e a sentença condenatória; e c) determinar ao Juízo de origem que desentranhe as provas ora declaradas ilícitas dos autos e promova novo julgamento da ação penal, conforme entender de direito.”

Transcrevo, por oportuno, trecho da decisão recorrida (e-doc. 16):

“No entanto, constato ilegalidade flagrante que impõe a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.

Convém destacar, conforme consignado pelo Tribunal de Justiça, que houve fundada suspeita para a realização da busca pessoal. Isso porque o paciente, em uma motocicleta e portando uma mochila térmica, transitava em alta velocidade por local notoriamente conhecido pelo intenso tráfico de drogas e tentou evadir-se ao avistar a presença policial (fl. 17).

De outra parte, o Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, Ministro GILMAR MENDES, em que apreciou o Tema n. 280 do regime da repercussão geral, firmou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados, conforme se extrai do voto vogal do Exmo. Ministro TEORI ZAVASCKI.

Com efeito, [n]ão será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida (RE 603.616, Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016). O Tribunal de origem, ao julgar a apelação criminal, afastou a alegação de ingresso forçado ilícito no domicílio do paciente, nos seguintes termos.

(...)

Nos termos explicitados nos excertos do acórdão antes transcritos, o ingresso na casa onde foi encontrada parte dos entorpecentes foi franqueado pelo paciente e sua esposa.

Contudo, como já decidido por esta Corte, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação de que teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 15/3/2021).

A testemunha Denise Damasceno Santos, ouvida em juízo, alega que ia indo a um bar, quando viu os policiais passarem com o réu, razão pela qual foi até a residência. Afirma que ao chegar na residência os policiais já haviam adentrado o imóvel, tendo ela tirado as filhas do local. Alega que não franqueou a entrada aos policiais (fls. 47/48 - grifo nosso).

Em seu interrogatório, em juízo, o paciente confessa a prática do delito. Alega que levou os policiais até sua casa porque eles prometeram libertá-lo caso ele entregasse as drogas que lá estavam, mas nega ter autorizado a entrada dos policiais (fl. 48 – grifo nosso).

O ingresso irregular de agente público em domicílio ofende a inviolabilidade do asilo doméstico, bem jurídico que se estende a todos os seus moradores. Da análise dos autos, depreende-se a ausência de consentimento para a ação policial, bem como a insuficiência probatória para infirmar a narrativa defensiva e, consequentemente, para supervalorizar o testemunho policial – ato que, dadas as circunstâncias, caracterizaria injustiça epistêmica.

Ademais, conforme julgados da Sexta Turma desta Corte Superior, tem-se entendido que [a] constatação de indícios da prática de tráfico de drogas em via pública pelas forças policiais não autoriza, por si só, o ingresso forçado no domicílio do autuado como desdobramento automático do flagrante realizado fora da residência (AgRg no HC n. 820.634/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 10/10/2023).

Assim, deve ser declarada a nulidade das provas obtidas a partir do ingresso dos policiais na casa do paciente. No entanto, observa-se que o acervo probatório presente nos autos não está composto exclusivamente pela prova declarada ilícita e suas derivações, havendo outros elementos probatórios – apreensão prévia de drogas em via pública (em busca pessoal válida).

Nessa situação, a jurisprudência da Sexta Turma orienta no sentido de que deve ser anulada a condenação, determinando-se ao Juízo de origem que, após desentranhar a prova ilícita e as dela derivadas, realize um novo julgamento da ação penal (ver, nesse sentido, o AgRg no HC n. 724.231/DF, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 1º/4/2022).”

No caso, em controle judicial a posteriori, verifico que a busca pessoal nãoofendeu a Constituição Federal.Explico.

De início, é importante registrar que o Pleno desta Corte, ao julgar o RE nº 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, cuja repercussão geral havia sido reconhecida (Tema nº 280), fixou o entendimento de que, quando presentes justa causa ou fundadas razões nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial. O acórdão foi assim ementado:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementosmínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade

DECISÃO:

Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (e-doc. 38):

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO DOMICILIAR SEM FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO. ILICITUDE DAS PROVAS RECONHECIDA. FUNDADAS RAZÕES NÃO CONFIGURADAS. FLAGRANTE EXTERNO NÃO AUTORIZA INGRESSO AUTOMÁTICO. CONSENTIMENTO NÃO DEMONSTRADO. APLICAÇÃO DO TEMA 280 DO STF. Agravo regimental improvido.”

Nas razões do recurso extraordinário, a parte recorrente alega violação ao artigo 5º, incisos, XI e LVI da Constituição Federal (e-doc. 55).

Sustenta, em síntese, a “licitude da atuação dos agentes públicos”.

Aduz que

“No caso em questão, havia fundadas razões para a abordagem e para a diligência e entrada no imóvel utilizado para a prática delitiva, ante as fortes suspeitas de situação de flagrante de crime que, além disso, é permanente.”

Por fim, requer a parte recorrente o conhecimento e o provimento do presente recurso para que “reformar o julgado e manter-se incólumes as provas obtidas mediante a abordagem pessoal e a busca realizada, cassando a decisão do Superior Tribunal de Justiça.”

Examinados os autos, decido.

Preliminarmente, anoto que a matéria foi devidamente prequestionada e, apesar de o recurso extraordinário não se traduzir em via processual adequada ao reexame de matéria fático probatória, ele o é para a revaloração dos elementos que formaram a convicção do julgador e que constavam nas molduras judiciais anteriores.

Nessa segunda hipótese, não há necessidade de substituição das premissas fático-probatórias já fixadas pelos juízos anteriores para a alteração da conclusão, mas tão somente sua reanálise de acordo com o direito aplicável (requalificação jurídica).

Essa é a hipótese dos autos, sobre a qual cito precedentes de nossa remansosa jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AFASTAMENTO DE QUALIFICADORA DESCRITA NA PRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INOCORRÊNCIA. 1. A mera revaloração jurídica dos elementos de prova utilizados na apreciação dos fatos pelo magistrado de primeiro grau não implica reexame do acervo fático-probatório,porquanto meramente jurídica a questão de fundo. Precedentes. 2. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, ‘o afastamento ou reconhecimento da existência de qualificadoras situa-se no âmbito da competência funcional do Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente competente para para apreciar e julgar os crimes dolosos contra a vida (HC nº 66.334-6/SP, Tribunal Pelno, redator para o acórdão o Ministro Moreira Alves, publicado no DJ de 19/05/89), salvo se forem manifestamente improcedentes e incabíveis’ (HC 108.374, Rel. Min. Luiz Fux)” (HC 126.542-AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.5.2015). 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC nº 132.981-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 6/8/18).

“Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Recurso especial. Revaloração do conjunto fático-probatório. Admissibilidade. Hipótese que não se confunde com reexame de provas. Precedentes. Estupro (art. 213, § 1º, do CP). Pena. Dosimetria. Continuidade delitiva (art. 71, CP). Majoração da pena no máximo legal de 2/3 (dois terços). Admissibilidade. Delitos praticados durante 6 (seis) anos contra a mesma vítima. Imprecisão quanto ao número de crimes. Irrelevância. Dilatado lapso temporal que obsta a incidência do aumento em apenas 1/6 (um sexto). Ordem denegada. 1. A revaloração de elementos fático-jurídicos, em sede de recurso especial, não se confunde com reapreciação de matéria probatória, por se tratar de quaestio juris, e não de quaestio facti. Precedentes. 2. Na espécie, toda a matéria fática foi bem retratada na sentença e no acórdão do tribunal local, razão por que se limitou o Superior Tribunal de Justiça a emprestar-lhe a correta consequência jurídica. 3. Segundo pacífica jurisprudência da Suprema Corte, o quantum de exasperação da pena, por força da continuidade delitiva, deve ser proporcional ao número de infrações cometidas. Precedentes. 4. A imprecisão quanto ao número de crimes praticados não obsta a aplicação da causa de aumento de pena da continuidade delitiva no patamar máximo de 2/3 (dois terços), desde que haja elementos seguros que demonstrem que vários foram os delitos perpetrados ao longo de dilatado lapso temporal. 5. Ordem denegada” (HC nº 127.158, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 27/8/15).

Adentrando na questão de fundo, o cerne da discussão, no caso concreto, é averiguar a existência ou não de justa causa apta a justificar a realização,pela polícia, de buscaa qual culminou na apreensão de domiciliar, 22 (vinte e duas) porções de maconha, com peso de 458,46 gramas, e 01 (um) tijolo de maconha, com peso de 590,22 gramas.”

Quanto à dinâmica da abordagem, a sentença de primeiro grau assim consignou (e-doc. 7):

“Como se sabe, em situações de flagrante delito como ocorre no caso de armazenamento de entorpecentes em residência, o ingresso das forças policiais no imóvel apenas será lícito se houver fundadas razões que corroborem, a priori, seu entendimento de que, no interior da residência pratica-se um crime.

Entendo que, no presente caso, estavam presentes as fundadas razões acima mencionadas, tendo em vista que, em todas as ocasiões em que ouvidos, os policiais militares, em uníssono, confirmaram que o acusado trafegava em alta velocidade com sua motocicleta em local comumente conhecido como ponto de venda de entorpecentes, sendo que, no momento da abordagem, transportava entorpecentes consigo e confessou, posteriormente, aos policiais, que havia mais entorpecentes em sua residência, próxima ao local da abordagem. Ao chegarem no local indicado, tanto o réu quanto sua esposa franquearam a entrada aos policiais. Não obstante, o réu já havia sido preso em flagrante, portando entorpecentes, circunstâncias que demonstram as fundadas razões para ingresso no imóvel. Sendo assim, a soma da informação fornecida pelo réu e a prisão em flagrante portando entorpecentes denota cenário fático excepcional, que corroborava as suspeitas dos agentes de segurança quanto à presença de ilícitos no interior da residência, tendo em vista que o tráfico de drogas é crime permanente.

Ressalte-se que a jurisprudência entende ser viável a busca domiciliar em casos de crimes permanentes sem mácula ao princípio da inviolabilidade de domicílio.

(...)

Assim, pautado por tais entendimentos jurisprudenciais, afasto a alegação da defesa quanto à nulidade da prova decorrente da prisão em flagrante do réu.

Ressalte-se que o réu já estava em flagrante delito antes do ingresso dos policiais na residência, considerando que transportava entorpecentes em sua moto, no momento da abordagem policial.”

Nesse contexto, impôs a condenação à pena de “05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.”

Na sequência, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso da defesa, sem reflexos na reprimenda final aplicada, mantendo-se, no mais, a sentença de primeiro grau por seus próprios fundamentos.

Eis a ementa do julgado (e-doc. 4):

“Apelação criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recurso defensivo.

Matérias preliminares arguindo nulidades decorrentes da falta de justa causa para a abordagem policial e revista pessoal, da invasão ilegal de domicílio, da quebra da cadeia de custódia e da violação ao princípio da identidade física do juiz. Afastamento. Existência de fundada suspeita na busca pessoal. Situação de flagrante delito evidenciada. Crime de natureza permanente. Inexistência de ofensa à garantia da inviolabilidade domiciliar. Substâncias ilícitas apreendidas devidamente relacionadas nos autos e periciadas. Laudo por amostragem que não enseja qualquer nulidade. Princípio da identidade física do juiz que não possui caráter absoluto. Ausência de prova de efetivo prejuízo. Preliminares rejeitadas.

Pretensão de absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Credibilidade dos relatos policiais. Confissão do réu. Traficância caracterizada. Condenação imperiosa. Pedidos subsidiários de redução da pena-base ao mínimo legal, reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, aplicação do benefício do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, com consequente imposição do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Pena-base redimensionada ao mínimo legal, sob pena de indevido bis in idem. Circunstância atenuante da confissão espontânea já reconhecida pela r. sentença e que não permite a redução da reprimenda abaixo do patamar mínimo legal. Inteligência da Súmula 231 do C. STJ. Incabível o reconhecimento do tráfico “privilegiado”. Demonstrada dedicação do réu à atividade criminosa. Redução que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida. Regime prisional fechado que não comporta alteração. Quantum da reprimenda que impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Preliminares rejeitadas e recurso parcialmente provido, sem reflexos na reprimenda final.”

Contudo, em sede de habeas corpus, o Ministro Relator Sebastião Reis Júnior, concedeu parcialmente a ordem para “a) declarar a nulidade das provas obtidas mediante a busca e apreensão domiciliar realizada ilegalmente, bem como as provas delas decorrentes; b) cassar o acórdão impugnado e a sentença condenatória; e c) determinar ao Juízo de origem que desentranhe as provas ora declaradas ilícitas dos autos e promova novo julgamento da ação penal, conforme entender de direito.”

Transcrevo, por oportuno, trecho da decisão recorrida (e-doc. 16):

“No entanto, constato ilegalidade flagrante que impõe a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.

Convém destacar, conforme consignado pelo Tribunal de Justiça, que houve fundada suspeita para a realização da busca pessoal. Isso porque o paciente, em uma motocicleta e portando uma mochila térmica, transitava em alta velocidade por local notoriamente conhecido pelo intenso tráfico de drogas e tentou evadir-se ao avistar a presença policial (fl. 17).

De outra parte, o Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, Ministro GILMAR MENDES, em que apreciou o Tema n. 280 do regime da repercussão geral, firmou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados, conforme se extrai do voto vogal do Exmo. Ministro TEORI ZAVASCKI.

Com efeito, [n]ão será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida (RE 603.616, Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016). O Tribunal de origem, ao julgar a apelação criminal, afastou a alegação de ingresso forçado ilícito no domicílio do paciente, nos seguintes termos.

(...)

Nos termos explicitados nos excertos do acórdão antes transcritos, o ingresso na casa onde foi encontrada parte dos entorpecentes foi franqueado pelo paciente e sua esposa.

Contudo, como já decidido por esta Corte, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação de que teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 15/3/2021).

A testemunha Denise Damasceno Santos, ouvida em juízo, alega que ia indo a um bar, quando viu os policiais passarem com o réu, razão pela qual foi até a residência. Afirma que ao chegar na residência os policiais já haviam adentrado o imóvel, tendo ela tirado as filhas do local. Alega que não franqueou a entrada aos policiais (fls. 47/48 - grifo nosso).

Em seu interrogatório, em juízo, o paciente confessa a prática do delito. Alega que levou os policiais até sua casa porque eles prometeram libertá-lo caso ele entregasse as drogas que lá estavam, mas nega ter autorizado a entrada dos policiais (fl. 48 – grifo nosso).

O ingresso irregular de agente público em domicílio ofende a inviolabilidade do asilo doméstico, bem jurídico que se estende a todos os seus moradores. Da análise dos autos, depreende-se a ausência de consentimento para a ação policial, bem como a insuficiência probatória para infirmar a narrativa defensiva e, consequentemente, para supervalorizar o testemunho policial – ato que, dadas as circunstâncias, caracterizaria injustiça epistêmica.

Ademais, conforme julgados da Sexta Turma desta Corte Superior, tem-se entendido que [a] constatação de indícios da prática de tráfico de drogas em via pública pelas forças policiais não autoriza, por si só, o ingresso forçado no domicílio do autuado como desdobramento automático do flagrante realizado fora da residência (AgRg no HC n. 820.634/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 10/10/2023).

Assim, deve ser declarada a nulidade das provas obtidas a partir do ingresso dos policiais na casa do paciente. No entanto, observa-se que o acervo probatório presente nos autos não está composto exclusivamente pela prova declarada ilícita e suas derivações, havendo outros elementos probatórios – apreensão prévia de drogas em via pública (em busca pessoal válida).

Nessa situação, a jurisprudência da Sexta Turma orienta no sentido de que deve ser anulada a condenação, determinando-se ao Juízo de origem que, após desentranhar a prova ilícita e as dela derivadas, realize um novo julgamento da ação penal (ver, nesse sentido, o AgRg no HC n. 724.231/DF, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 1º/4/2022).”

No caso, em controle judicial a posteriori, verifico que a busca pessoal nãoofendeu a Constituição Federal.Explico.

De início, é importante registrar que o Pleno desta Corte, ao julgar o RE nº 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, cuja repercussão geral havia sido reconhecida (Tema nº 280), fixou o entendimento de que, quando presentes justa causa ou fundadas razões nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial. O acórdão foi assim ementado:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementosmínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 1º de junho de 2026.

Ministro EDSON FACHIN

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 1º de junho de 2026.

Ministro EDSON FACHIN

Presidente

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