Informações do processo RHC 139773

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO:

Vistos.
Recurso ordinário em habeas corpus  interposto por Lucy Conceição
de Alquinas Borges, Simone Frossard Gemi, Cláudio Roberto Pasquini
Zemella e Carlos Roberto Teixeira Levy contra acórdão da Sexta Turma do
Superior Tribunal de Justiça, que concedeu a ordem de ofício no HC nº
202.744/SP, Relator o Ministro Nefi Cordeiro .
Alegam os recorrentes, em suma, que os fatos a eles imputados
como crimes tributários seriam atípicos e não justificam a instauração de
inquérito policial.
Para a defesa,

“não havendo ilícito tributário assim reconhecido pela Receita
Federal, nem mesmo havendo crédito exigível na esfera tributária, decorrente
de conduta que poderia caracterizar crime contra a ordem tributária, não há
crime a ser apurado. E não havendo crime a ser apurado, a instauração de
inquérito policial constitui constrangimento ilegal que deve ser coartado por
ordem de habeas corpus , não sendo possível aventar hipóteses mirabolantes
de outras possíveis figuras penais – que não exsurgem dos autos – para
manter o curso da persecução penal" (fl. 737).
Prosseguem os recorrentes, aduzindo que,

“[a]inda que se pudesse vislumbrar tipicidade penal nos fatos objeto

do inquérito policial – o que se admite, obviamente, apenas para argumentar
–, o feito haveria de ser trancado, por ter sido espúria sua origem.

(…)

Convém, pois, seguir logo ao caso concreto, que nasceu, como já se
disse acima, de petição formulada por José Vescovi Junior, que, agindo fora

de suas atribuições funcionais, extraiu, sem autorização e em aberto desafio a
decisão de superiores seus responsáveis por julgamento em instância

recursal administrativa e ao ordenamento jurídico, cópias de procedimento
fiscal que já não se encontrava a seus cuidados, apresentando-as ao
Ministério Público Federal (e-STJ fls. 160 e seguintes). Decorreu daí a
instauração de inquérito policial para investigar a eventual prática de crime

tributário (e-STJ fl. 82).

Aponte-se, em primeiro lugar, o maltrato ao devido processo legal

praticado por Vescovi Junior, por meio da representação de e-STJ fls. 160 e

seguintes, atravessada diretamente ao Ministério Público Federal.

É que a Portaria SRF nº 326, publicada no D.O.U. em 29 de março de

2005 para reger o procedimento da ação fiscalizatória da Receita Federal,

estabelece, na cabeça de seu art. 1º, que “os auditores-fiscais da Receita
Federal deverão formalizar representação fiscal para fins penais, perante o
Delegado ou Inspetor da Receita Federal responsável pelo controle do
processo administrativo-fiscal, sempre que no curso de ação fiscal
identificarem situações que, em tese, configurem crime definido no art. 1º ou
2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ou no art. 334 do Decreto-Lei
nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal"; a representação será
protocolizada em apartado e seguirá apensada ao procedimento

administrativo-fiscal, conforme previsto no art. 3º da referida Portaria,

devendo: “I – permanecer os respectivos autos na unidade de controle até o
transcurso do prazo para pagamento, parcelamento ou impugnação, na
hipótese de lavratura de auto de infração para exigência de tributos ou
contribuições; (...) ; III – ser arquivada, se a ação fiscal para apuração de dano
ao Erário for julgada improcedente."

Vê-se, pois, que o caminho legal para a representação fiscal para fins

penais é determinado por lei, devendo a peça ser formulada por auditor-fiscal

da Receita Federal a seus superiores hierárquicos, submetida a instâncias
administrativas de julgamento, em apenso aos autos do procedimento

administrativo, tendo como No caso concreto, a ação fiscal promovida
inicialmente sob a batuta do autor da representação foi julgada parcialmente
improcedente, afastadas as imputações que em tese poderiam caracterizar

crimes (e-STJ fls. 248/278).

Insatisfeito com a solução outorgada pela instância administrativa ad

quem , e para tentar “driblar" o comando normativo contido no art. 3º, nº III, da
Portaria SRF nº 326/05, José Vescovi Junior extraiu indevidamente cópias dos
documentos sigilosos que instruíam os autos de procedimentos
administrativos (conforme se esclareceu no título I supra, o mesmo agente

instaurou outro procedimento, tendo como alvos as empresas emissoras das

notas fiscais inquinadas, e ali promoveu “investigações", inclusive obtendo
documentos bancários), apresentando-as ao Ministério Público Federal, em
forma de “pedido de instauração de ação penal", que foi recebido pelo
Parquet  como notitia criminis  (e-STJ fl. 158)." (fls. 737 a 739)

Logo,

“nem mesmo, portanto, a alegada possibilidade de existência de

outros crimes a serem apurados poderia fazer lícita a ilícita representação

fiscal para fins penais formulada pelo agente fiscal que, confessadamente,

agiu contra as normas jurídicas.

Também por isso, a concessão da ordem se impõe, para que se

determine o trancamento do inquérito policial instaurado a partir de ato ilícito,

que nenhuma consequência válida pode produzir." (fl. 740)

Requerem o provimento do recurso ordinário para que, concedida a

ordem de habeas corpus , seja determinado “o trancamento da persecução

penal carente de justa causa (...)" (fl. 741).

Examinados os autos, decido.

Transcrevo a ementa do acórdão recorrido:

“PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. TRANCAMENTO DO
INQUÉRITO POLICIAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PRÉVIA
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NECESSIDADE. NULIDADE DA PROVA.

MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior
Tribunal de Justiça ser inadequado o writ  quando utilizado em substituição a
recurso especial e ordinário, ou de revisão criminal, assim alinhando-se a

precedente do Supremo Tribunal Federal.

2. O trancamento de inquérito policial, em sede de habeas corpus ,

somente deve ser acolhido se restar, de forma indubitável, a ocorrência de

circunstância extintiva da punibilidade, de ausência de indícios de autoria ou

de prova da materialidade do delito e ainda da atipicidade da conduta.

3. A quebra do sigilo bancário para investigação criminal deve ser

necessariamente submetida à avaliação do magistrado competente, a quem
cabe motivar concretamente seu decisum , em observância aos artigos 5º, XII

e 93, IX, da Carta Magna.

4. Não cabe à Receita Federal, órgão interessado no processo

administrativo tributário e sem competência constitucional específica, fornecer

dados obtidos mediante requisição direta às instituições bancárias, sem prévia

autorização do juízo criminal, para fins penais.

5. Habeas corpus  não conhecido, mas, de ofício, concedida a ordem

para reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante a quebra do sigilo

bancário, sem prejuízo, no entanto, da tramitação do inquérito policial, cuja

conclusão dependerá da produção de novas provas independentes,

desvinculadas das decorrentes da documentação bancária sigilosa" (fl. 692).

Pelo que há no acórdão recorrido, não se vislumbra ilegalidade
flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, o julgado em questão
encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento

formado.

Note-se que o STJ reconheceu a nulidade das provas obtidas
mediante a quebra do sigilo bancário, mantendo, no mais a tramitação do
inquérito policial, pois, como bem destacou o Ministro Nefi Cordeiro em seu
cuidadoso voto condutor do acórdão,

“bem referiu o [TRF3] que a eventual utilização e nota fiscais ‘frias'

pela empresa Bomardiel Transportation Brasil LTda' pode ter ocorrido com o
intuito de mascarar anterior delito de sonegação fiscal e não apenas como
meio à sua perpetração, circunstância que, inclusive ensejaria a agravante do
artigo 61, inciso II, alínea ‘b', do Código Penal, não sendo possível a essa
altura cogitar-se na aplicação do princípio da consunção, isto é, da ‘absorção'
dos delitos de falso e uso de documento falso pelo crime de sonegação fiscal,

uma vez que os fatos ainda estão sob investigação, podendo apresentar

desfecho diverso aos crimes contra a ordem tributária  (fl. 568)." (fl. 696)

Por essas razões, concluiu aquela Corte de Justiça que seria
prematuro o trancamento do inquérito policial, ante a possibilidade “da
existência de outros crimes além do crime tributário, como falsificação de
documento, uso de documento falso (...)" (fl. 696)

Demonstrada, portanto, a possível ocorrência de condutas típicas

diversas do ilícito tributário, não é o habeas corpus a via adequada para se
operar o trancamento da investigação policial. Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. WRIT
SUBSTITUTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ADMISSIBILIDADE.
TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL: AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
AUTORIZADORES. ORDEM DENEGADA. I - Embora o presente habeas
corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, esta
Segunda Turma não opõe óbice ao seu conhecimento. II - O trancamento de
inquérito policial pela via do habeas corpus, segundo pacífica jurisprudência
desta Suprema Corte, constitui medida excepcional só admissível quando
evidente a falta de justa causa para o seu prosseguimento, seja pela
inexistência de indícios de autoria do delito, seja pela não comprovação de
sua materialidade, seja ainda pela atipicidade da conduta do investigado. III -
As decisões combatidas harmonizam-se com a jurisprudência desta Suprema
Corte, pois, evidenciada possível ocorrência de fato típico, mostra-se inidônea
a via do habeas corpus para o trancamento de investigação policial, que
constitui, como já afirmado, medida de natureza excepcional. IV – Ordem
denegada." (HC nº 138.507/Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, DJe de 4/8/17)

Na esteira desse entendimento, destaco:

Recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de tráfico e de
associação para o tráfico (Lei nº 11.343/06, arts. 33 e 35). Pretensão ao
trancamento do inquérito policial por ausência de indícios mínimos de
materialidade delitiva e autoria da infração. Não conhecimento do writ pelo
Superior Tribunal de Justiça por ser ele substitutivo do recurso ordinário
cabível. Precedentes da Corte. Necessidade, ademais, de incursão no acervo
fático-probatório. Descabimento na via restrita do habeas corpus. Recurso não
provido. 1. Não discrepa do entendimento dominante na Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal o acórdão proferido por aquela Corte de Justiça no
sentido da inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo
substituir o recurso ordinário. Precedentes. Ressalva do entendimento do
Relator. 2. É firme, por outro lado, a jurisprudência consagrada pelo Supremo
Tribunal de que a concessão de habeas corpus com a finalidade de
trancamento de ação penal em curso (bem como do antecedente inquérito
policial) só é possível em situações excepcionais, quando estiverem
comprovadas, de plano, atipicidade da conduta, causa extintiva da
punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que não se vislumbra no
caso em exame, em que a aferição da presença ou não de dolo na conduta do
apontado ofensor demanda incursão no acervo fático-probatório, a qual é
inviável na via estreita do writ constitucional. Precedentes. 3. Recurso a que
se nega provimento“ (RHC nº 120.389/SP, Primeira Turma, de minha

relatoria , DJe de 31/3/14)

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. CRIMES DE ESTELIONATO, CONSTRANGIMENTO ILEGAL,
FALSIDADE IDEOLÓGICA E FRAUDE PROCESSUAL. TRANCAMENTO DO
INQUÉRITO POLICIAL. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A
jurisprudência do Supremo Tribunal firmou entendimento no sentido de que a
extinção da ação penal em curso