Supremo Tribunal Federal 18/06/2018 | STF

aplicação da norma consunta, por abranger o delito definido por esta. Há
consunção, quando o crime-meio é realizado como uma fase ou etapa do
crime-fim, onde vai esgotar seu potencial ofensivo, sendo, por isso, a punição
somente da conduta criminosa final do agente. [...] Não é, por conseguinte, a
diferença dos bens jurídicos tutelados, e tampouco a disparidade de sanções
cominadas, mas a razoável inserção na linha causal do crime final, com o
esgotamento do dano social no último e desejado crime, que faz as condutas

serem tidas como únicas (consunção) e punindo-se somente o crime último
da cadeia causal, que efetivamente orientou a conduta do agente” (Tratado de
Direito Penal, Parte Geral – 1 Volume, 13ª edição atualizada, Editora Saraiva,

2008, pág. 201/203).

Na espécie, não se tem qualquer relação de meio e fim entre as
infrações penais em questão, isto é, o crime de porte ilegal de arma de fogo
de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar (art. 14, caput, da Lei n. 10.826/03) não se apresenta como
meio necessário ou fase de preparação ou de execução do crime de porte
ilegal de munição de uso restrito (art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03).

Ainda que assim não fosse, são crimes que tutelam bens jurídicos
diversos, o art. 14, caput, da Lei n. 10.826/03, a incolumidade pública,
enquanto o art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03, tutela não só a incolumidade
pública como também a seriedade dos cadastros do Sistema Nacional de
Armas. Tal conclusão, inclusive, foi a que chegou o Superior Tribunal de
Justiça, consoante acima mencionei e que trago, novamente: "Com efeito,
tem-se reconhecido a existência de crime único quando são apreendidos, no
mesmo contexto fático, mais de uma arma ou munição, tendo em vista a
ocorrência de uma única lesão ao bem jurídico protegido. Sucede que referido
entendimento não pode ser aqui aplicado, porquanto a conduta praticada pelo
réu se amolda a tipos penais diversos, sendo que um deles, o do artigo 16,
além da paz e segurança públicas também protege a seriedade dos cadastros
do Sistema Nacional de Armas, razão pela qual é inviável o reconhecimento
de crime único e o afastamento do concurso material (HC n. 211.834/SP,

Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18/9/2013)."

Portanto, afasto a tese relativa ao reconhecimento de crime único

entre as infrações penais acima mencionadas.

Com relação à dosimetria da pena do crime de associação para o
narcotráfico, faz-se necessário lembrar que por estar ela ligada ao mérito da
ação penal e, consequentemente, ao juízo que é realizado pelo Magistrado
sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da
instrução criminal, não é possível reavaliar os elementos de convicção, a fim
de se redimensionar a sanção, ainda mais na via estreita do Habeas Corpus

(ou mesmo do Recurso Ordinário). O que está autorizado, segundo reiterada
jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios
invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802/MT, Rel.
Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 04/12/2012; HC 94.125/RJ, Rel.
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe 06/2/2009; HC
102.966 AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe
21/3/2012; HC 110.390/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe

22/10/2012).

E, no caso concreto, inexistiu qualquer ilegalidade no decidido pelo
Superior Tribunal de Justiça, pois a referida Corte manteve o entendimento
das instâncias ordinárias, que levaram em consideração a quantidade e a
natureza da substância entorpecente apreendida em poder do recorrente
(aproximadamente 285kg de "cocaína"), nos termos do art. 42, da Lei n.

11.343/06, a saber:

Após recorrerem o Ministério Público e a Defesa, esta buscando a

redução da pena e aquele almejando sua majoração ao máximo permitido
pelo tipo penal, o Tribunal de origem asseverou que (fls. 479/480 – grifo
nosso):

[...] Para todos os acusados, base fixada em 1/2 acima do mínimo
legal, ou seja, em 7 anos e 6 meses de reclusão, mais pagamento de 750
dias-multa, para o crime de tráfico de entorpecentes, e em 4 anos e 6 meses
de reclusão, mais pagamento de 1.050 dias-multa, pela crime de associação

para o tráfico, em razão da absurda quantidade de entorpecente apreendida.

E aqui, logo na fixação da pena-base, a razão de inconformismos,
tanto do Ministério Público - que busca sua fixação no máximo permitido, dada
a quantidade de droga apreendida -, quanto das defesas dos acusados, que

querem vê-la reduzida ao mínimo legal.

Porém, nenhuma razão assiste a ambas as partes, data venia. Por

um lado, longe de discordar com o argumento ministerial de que a grande
quantidade de entorpecentes encontrada em poder dos acusados impõe a
majoração da pena-base, verifica-se que tal circunstância já foi avaliada pelo
d. Juízo de origem, que houve por bem em adotar a fração de 1/2 sobre o

mínimo legal.

O que se mostra suficiente, pois, feito um juízo de ponderação - não
de compensação verifica-se que outras circunstâncias judiciais, que devem
ser observadas na fixação da pena-base, militam a favor dos acusados,
impedindo a drástica majoração reclamada pelo i. representante do Ministério

Público.

De forma que a majoração das penas-base em 1/2, nos termos como

procedido pelo d. Juízo sentenciante, mostra-se suficiente ao adequado Juízo

de reprovabilidade de suas condutas.

Melhor sorte não assiste aos argumentos das defesas.

A uma porque a quantidade de droga apreendida — ao todo, 285

quilos de cocaína, conforme já exaustivamente citada nesta decisão – justifica

plenamente a majoração da pena-base, nos exatos termos do art. 42 da Lei n°

11.343/06 e precisamente como procedido pela origem.

Isso porque "o juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social
do agente" (grifos nossos).

A duas porque imperiosa a necessidade de tratar iguais, igualmente,

e desiguais, desigualmente.
Fugir disto é negar equidade.

Não podem ser apenados identicamente, aqueles que traficam
pequena, razoável, média ou até mesmo grande monta de entorpecente em
via pública, daqueles que adquirem, preparam, transportam, mantém em
depósito e distribuem gigantesca quantidade de droga, abastecendo o tráfico
de extensa região, revelando, com isso, total desapego às normas sociais e
vida voltada à criminalidade. [...]

Nota-se, diferentemente do que alega a defesa, que a elevação da

pena-base não ocorreu de maneira desmotivada.
No acórdão atacado, salientou-se a grande quantidade de droga
apreendida (285 kg de cocaína), tudo em conformidade com o art. 42 da Lei n.
11.343/2006.

Ademais, a fração de aumento não se mostra desarrazoada, tendo

em vista as peculiaridades do caso concreto.
Tal entendimento guarda correlação com inúmeros julgados desta
SUPREMA CORTE, no sentido de que o art. 42, da Lei n. 11.343/06,
prepondera sobre a análise do art. 59, caput, do Código Penal: RHC 142.839
AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 27/04/2018; RHC
153.197 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 16/04/2018; HC
150.993 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 15/03/2018; RHC

140.006 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 15/12/2017.

Por fim, qualquer conclusão em sentido diverso demandaria o
revolvimento de fatos e provas, providência inviável em Habeas Corpus (HC
152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 17/05/2018; HC

145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe
21/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, DJe 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS
TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min.
CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min.
CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe 18/12/2009).

Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário
Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os
fundamentos apontados.

Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO

ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

Publique-se.

Brasília, 13 de junho de 2018.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator
Documento assinado digitalmente

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 139.773 (771)

ORIGEM : 202744 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PROCED. :SÃO PAULO

RELATOR :MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) :LUCY CONCEIÇÃO DE ALQUINAS BORGES

RECTE.(S) : SIMONE FROSSARD GEMI

RECTE.(S) : CLÁUDIO ROBERTO PASQUINI ZEMELLA

RECTE.(S) : CARLOS ROBERTO TEIXEIRA LEVY

ADV.(A/S) : EDUARDO PIZARRO CARNELOS (78154/SP) E

OUTRO(A/S)

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

DECISÃO:

Vistos.
Recurso ordinário em habeas corpus interposto por Lucy Conceição
de Alquinas Borges, Simone Frossard Gemi, Cláudio Roberto Pasquini
Zemella e Carlos Roberto Teixeira Levy contra acórdão da Sexta Turma do
Superior Tribunal de Justiça, que concedeu a ordem de ofício no HC nº
202.744/SP, Relator o Ministro Nefi Cordeiro.
Alegam os recorrentes, em suma, que os fatos a eles imputados
como crimes tributários seriam atípicos e não justificam a instauração de
inquérito policial.
Para a defesa,

“não havendo ilícito tributário assim reconhecido pela Receita
Federal, nem mesmo havendo crédito exigível na esfera tributária, decorrente
de conduta que poderia caracterizar crime contra a ordem tributária, não há
crime a ser apurado. E não havendo crime a ser apurado, a instauração de
inquérito policial constitui constrangimento ilegal que deve ser coartado por
ordem de habeas corpus, não sendo possível aventar hipóteses mirabolantes
de outras possíveis figuras penais – que não exsurgem dos autos – para
manter o curso da persecução penal” (fl. 737).
Prosseguem os recorrentes, aduzindo que,

“[a]inda que se pudesse vislumbrar tipicidade penal nos fatos objeto