Informações do processo RE 978921

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA Nº 87/2016 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil, para julgamento dos processos abaixo relacionados:

DECISÃO:

1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão,
proferido pela Turma Recursal dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça
do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (eDOC 01, p. 156):

“APELAÇÃO CRIMINAL. JOGOS DE AZAR. MUDANÇA DE
ORIENTAÇÃO. ATIPICIDADE. INCIDENCIA DO PRINCÍPIO DA
INTERVENÇÃO MÍNIMA.

1. Hipótese em que, como decorrência do princípio da intervenção
mínima, não há espaço para a intervenção do Direito Penal. Tipo penal que,
ademais, não se coaduna com o Estado Democrático de Direito e, em
especial, com a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição
Federal.

2. Necessidade de resguardar o direito penal, sabidamente a ultima
ratio  para aquelas hipóteses em que o bem jurídico não pode ser protegido
por outros meios menos gravosos, situação que claramente se desenha em
relação aos jogos de azar, que tanto podem ser legalizados, quanto
combatidos por outros ramos do Direito, em especial o Administrativo, que
bem se presta para combater o funcionamento de estabelecimentos
comerciais ou o exercício de atividades que se ponham em desconformidade
com a lei.

RECURSO PROVIDO.”

Não foram opostos embargos de declaração.

No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do
permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 1º, III, 5º, caput , todos
da Constituição Federal.

É o relatório.

2. A irresignação merece prosperar.

Discute-se, em síntese, a recepção do art. 50, do Decreto-Lei
3.688/1941, que prevê, como contravenção penal, as seguintes condutas:

“Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou
acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele:

Pena – prisão simples, de três meses a um ano, e multa, de dois a
quinze contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos
moveis e objetos de decoração do local.

§ 1º A pena é aumentada de um terço, se existe entre os empregados
ou participa do jogo pessoa menor de dezoito anos.

§ 2o Incorre na pena de multa, de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$
200.000,00 (duzentos mil reais), quem é encontrado a participar do jogo,
ainda que pela internet ou por qualquer outro meio de comunicação, como
ponteiro ou apostador.

§ 3º Consideram-se, jogos de azar:

a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou
principalmente da sorte;

b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local
onde sejam autorizadas;

c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva.

§4º Equiparam-se, para os efeitos penais, a lugar acessível ao

público:

a) a casa particular em que se realizam jogos de azar, quando deles
habitualmente participam pessoas que não sejam da família de quem a ocupa;

b) o hotel ou casa de habitação coletiva, a cujos hóspedes e
moradores se proporciona jogo de azar;

c) a sede ou dependência de sociedade ou associação, em que se
realiza jogo de azar;

d) o estabelecimento destinado à exploração de jogo de azar, ainda
que se dissimule esse destino.“

3. De início, observo que a matéria não é estranha ao Supremo
Tribunal Federal, que consolidou posição no sentido de que a atividade
associada à exploração de máquinas eletrônicas de jogos de azar sujeita-se à
edição de legislação federal específica que a regulamente, sob pena de
configuração de infração penal:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 2º DO ARTIGO
62 DA LEI N. 7.156/99 DO ESTADO DO MATO GROSSO. INSTALAÇÃO E
OPERAÇÃO DE MÁQUINAS ELETRÔNICAS DO JOGO DE BINGO
NAQUELE ESTADO-MEMBRO. MATÉRIA AFETA À COMPETÊNCIA
PRIVATIVA DA UNIÃO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL.

1. A Constituição do Brasil determina expressamente que compete à
União legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios (art. 22, inciso XX).

2. A exploração de loterias constitui ilícito penal. Nos termos do
disposto no art. 22, inciso I, da Constituição, lei que opera a migração
dessa atividade do campo da ilicitude para o campo da licitude é de
competência privativa da União.

3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade procedente.” (ADI
2948, rel. min. Eros Grau, DJ de 13.05.2005)

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL.
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA PENAL. QUESTAO DE FUNDO
JÁ PACIFICADA IMPROVIMENTO. 1. Agravo regimental contra decisão que
deu provimento a recurso extraordinário, cassando sentença concessiva de
mandado de segurança. 2. O Ministério Público estadual apontou a violação
ao princípio da legalidade e ao disposto no art. 195, III, da Magna Carta. 3.
Houve violação ao disposto no art. 195, inciso III, da Constituição da
República, matéria especificamente impugnada quando dos embargos de
declaração interpostos pelo MPF. Não se cuida de ofensa oblíqua ou reflexa à
norma constitucional, mas afronta direta. 4. Não cabe acolher a arguição de
intempestividade do recurso extraordinário. Não cabe revolver a questão da
tempestividade (ou não) dos embargos de declaração, matéria decidida pela
Turma Recursal, sem qualquer insurreição por parte do ora agravante. 5. Esta
Corte já teve oportunidade de apreciar a questão de fundo, concluindo
no mesmo sentido da ausência de possibilidade de exploração de
máquinas de caça-níqueis (ADI 3.060/GO, rel. Min. Sepúlveda Pertence,
Pleno, DJ 01.06.2007). 6. Agravo regimental improvido”. (RE 502.271-AgR,
Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 27.6.2008)

Na mesma direção: RE 502.270, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJ
de 20.06.2007; RE 490.752, rel. min. Eros Grau, DJ de 16.08.2006; RE
513.436, rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 04.12.2006; RE 502.271-AgR, rel.
min. Ellen Gracie, DJ de 31.10.2006;

Enfatizo ainda que, em sede de controle de constitucionalidade, os
Princípios da Ofensividade e da Proporcionalidade devem ser empregados
como parâmetro de investigação da validade de tipos penais em situações
deveras excepcionais e que revelem, de modo flagrante e induvidoso, a
desproporcionalidade e injustificabilidade da incriminação.

A esse respeito, na linha da compreensão de Otto Bachof, em que se
explicita a " primazia política do legislador ", Jorge de Figueiredo Dias leciona:

“(...) não pode ser ultrapassado o inevitável entreposto constituído
pelo critério da necessidade ou da carência de pena. Critério esse que, em
princípio, caberá ao legislador ordinário avaliar e só em casos gritantes
poderá ser jurídico-constitucionalmente sindicado , nomeadamente por
violação ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito (v.g. quando o
legislador ordinário entendesse sancionar o homicídio doloso apenas com
sanções jurídico-civis; ou quando decidisse subverter por completo a
ordenação axiológica constitucional, descriminalizando totalmente a lesão de

valores pessoais e criminalizando de forma maciça a lesão de valores
patrimoniais!” (DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais do direito
penal revisitadas. São Paulo: RT, 1999. p. 80.)

Nessa esteira, o juízo de compatibilidade entre o tipo penal e a
Constituição Federal, segundo critérios de proporcionalidade e lesividade,
mormente quando implementado pelo Poder Judiciário, recomenda cautela a
impor acentuado ônus argumentativo.

4. Em relação ao ato recorrido, tenho que a alegação de inexistência
de bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, ao meu sentir, não
se sustenta.

Com efeito, se em determinadas situações os jogos de azar
desempenham função de lazer de inexpressiva ofensividade, em outras,
podem exibir contornos mórbidos. Nessa linha, a “ ludomania”,  ou seja, o jogo
patológico, é classificada no Catálogo Internacional de Doenças como
transtorno psiquiátrico (CID 10, F63.0 – jogo patológico), reconhecida como
doença pela Organização Mundial da Saúde (OMS) em 1992 e pela
Associação Americana de Psiquiatria (APA) desde 1980. A esse respeito,
colho o seguinte escólio da literatura especializada:

“Jogo patológico pode ser definido como comportamento
recorrente de apostar em jogos de azar apesar de conseqüências
negativas decorrentes dessa atividade. O indivíduo perde o domínio
sobre o jogo, tornando-se incapaz de controlar o tempo e o dinheiro
gasto, mesmo quando está perdendo. A Associação Americana de
Psiquiatria (APA) reconheceu o jogo patológico como transtorno de controle
do impulso incluindo-o em 1980 no DSM-III (Manual Diagnóstico Estatístico de
Doenças Mentais). (CARVALHO, Simone Villas Boas de et al. Freqüência de
jogo patológico entre farmacodependentes em tratamento. Rev. Saúde
Pública, São Paulo , v. 39, n. 2, p. 217-222, Apr. 2005, grifei )

Consigno, ainda na ambiência da proteção à saúde, que o Decreto-
Lei 204/67, ao justificar o ato normativo que dispõe sobre a exploração de
loterias, enuncia:

“CONSIDERANDO o princípio de que todo indivíduo tem direito à
saúde e que é dever do Estado assegurar êsse direito; (…) ”

Com efeito, em casos extremos, o jogo compulsivo, ao retirar a
capacidade de autodeterminação do indivíduo, ainda pode não se conformar
com o estatuto jurídico do patrimônio mínimo , contrariando fundamentos
constitucionais atinentes à dignidade humana e que, bem por isso, são
irrenunciáveis. A esse respeito, já asseverei em seara doutrinária:

“Por certo que a noção de dignidade humana teve de se adaptar ao
caminhar histórico, sendo constantemente ressignificada e atualizada. Dentro
do contexto de um mundo cada vez mais consumista e patrimonializado, a
dignidade perpassa a ideia de dignidade patrimonial , capaz de suprir as
necessidade do indivíduo e, mais do que isso, assegurar um bem viver a cada
um. É neste influxo que se localiza o conceito de patrimônio mínimo.

A pessoa natural, portanto, no âmbito do Direito Civil, está dotada de
uma garantia patrimonial que passa a integrar sua esfera jurídica, de
modo que a dignidade que se assegura mediante a instituição do
princípio do patrimônio mínimo não pode ser preterida em razão de
interesses patrimoniais , tal qual o interesse de credores.

Não se pode negar que o princípio do patrimônio mínimo não
encontra grafia explícita no Código Civil brasileiro, ou mesmo na Constituição
Federal, contudo, é igualmente inegável que há meios hermenêuticos
legítimos que propiciam o seu depreender. Nessa toada, o artigo 548 do
Código Civil, que veda a doação de todos os bens sem reserva de uma parte
suficiente a garantir a subsistência do doador, é dispositivo que autoriza a
formulação do conceito aqui discutido. De fato, percebe-se que o dispositivo
legal procura evitar a situação de miséria do indivíduo, obrigando-o a
manter-se com bens suficientes para sua sobrevivência, de modo que se
pode haurir que há preocupação do estatuto civilístico com a subsistência
patrimonial do indivíduo, mediante a percepção de um patrimônio mínimo.”
(Bem de família e o patrimônio mínimo in  Tratado de Direito das Famílias –
Rodrigo da Cunha Pereira (organizador) – Belo Horizonte: IBDFAM, 2015, p.
682, sem grifo no original )

Nessa ótica, a ofensa à saúde, compreendida como desdobramento
da dignidade humana, quando alheia, legitima, em tese, a tutela penal:

“A dignidade humana vem sendo recentemente utilizada na Alemanha
e também na discussão internacional como um instrumento preferida para
legitimar proibições penais. Segundo a concepção aqui defendida, tal será
correto enquanto se trate de lesão à dignidade humana de outras pessoas
individuais. De acordo com a doutrina de Kant, decorre da dignidade humana
a proibição de que se instrumentalize o homem , ou seja, a exigência de
que “o homem nunca deva ser tratado por outro homem como simples
meio, mas sempre também como fim” . Quem tortura outrem para obter
declarações, quem o usa em experiências médicas ou o violenta sexualmente,
viola a dignidade humana da vítima e é justificadamente punido. Por esta
razão contei já desde o início o respeito de uma assim entendida dignidade
humana entre as condições de existência de uma sociedade liberal,
introduzindo-o no conceito de bem jurídico por mim defendido .”

REDISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO