Informações do processo 2016/0284638-4

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

EMENTA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO
CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.
SURGIMENTO DE VAGAS NO DECORRER NO CERTAME. MERA
EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. TEMA 784/STF. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de recurso extraordinário interposto por FRANCISCO CLEITON
ADRIANO, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra
acórdão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça ementado nos seguintes termos (fl. 963,
e-STJ):

"ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À
NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO ALÉM DO NÚMERO DE
VAGAS. MERA EXPECTATIVA. COMISSIONADOS, TERCEIRIZADOS,
ESTAGIÁRIOS E CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988.
PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

1. Os candidatos aprovados em concurso público, no qual se classificam para
além das vagas oferecidas no instrumento convocatório, possuem mera expectativa
de direito à nomeação.

Precedentes.

2. Esta é também a orientação do STF, firmada em repercussão geral (RE
837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe
de 18/04/2016).

3. A paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso,
o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não
caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a
conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro
efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou
fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame.

4. Agravo interno não provido".

No presente recurso, a parte recorrente alega, preliminarmente, a existência de
prequestionamento e repercussão geral da matéria. No mérito, sustenta violação do art. 37, IV, da
Constituição Federal.

Afirma, em síntese, que (fls. 985/986, e-STJ):

"o Supremo Tribunal Federal assentou que a ocupação precária, por
comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas
atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura desvio de
finalidade, caracterizando burla à exigência constitucional do concurso público.
Além disso, esse comportamento da autoridade administrativa gera para o candidato
aprovado fora do número de vagas previsto em edital o direito à nomeação.

O concurso público ora sob análise foi regulado pelo Edital nº 1/2013 do
Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul para o provimento do cargo de
Auditor de Controle Externo, cujo prazo de validade é de 2 anos (item 1.7),
prorrogado até 26/02/16.

De acordo com o item 2.1 do referido Edital, foram ofertadas no certame para

o cargo de Auditor de Controle Externo 30 vagas, acrescidos dos cargos que
vagarem durante o período de validade do concurso público (fl. 62); essa disposição
editalícias mostra que o número de vagas a preencher não era fechado.

Se o candidato é aprovado no concurso e há omissão ou recusa para
nomeação, apesar de ficar comprovado, como in casu, que a Administração,
certamente por incompetência ou improbidade, providenciou recrutamento através
de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o
candidato foi aprovado, passa este a ter direito subjetivo ao ato de nomeação. A
solução é aplicável, inclusive, se o candidato foi aprovado fora do número de vagas
previsto no edital. Tal direito subjetivo tem fundamento na constatação de que
Administração tem necessidade da função e, por conseguinte, do servidor para
exercê-la, não podendo suprir essa necessidade por contratação precária se há
aprovados em concurso para supri-la. (STF, RE 273.605, Rel. Min. NÉRI DA
SILVEIRA, em 23.4.2002.)

Assim, impõe-se reconhecer o direito líquido e certo do Recorrente à nomeação
e posse no cargo para o qual foi devidamente habilitado em face da prova
indiscutível das preterições apontadas nos autos ".

Contrarrazões (fls. 994/1009, e-STJ).

É, no essencial, o relatório.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Tema n.
784/STF), entendeu que: " o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o
mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o
direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as
hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração , caracterizada por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de
nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma
cabal pelo candidato " (grifo meu).

Eis a ementa do julgado:

" RECURSO    EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E

ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO
PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE
SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO
CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A
ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA
DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E
INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37,
IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO.
CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ,

MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.
FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA
SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO
RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do
concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade
a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que
todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º,
caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado,
faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à
nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal
Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à
Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não,
apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de
um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais
em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve
atuar como 'Administrador Positivo', de modo a aniquilar o espaço decisório de
titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a
Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na
validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é
legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer
preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública
possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as
vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi
gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só
possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na
hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de
novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade
de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de
provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da
publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir
circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência
da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de
reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além
do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa
de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na
validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta
repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo
concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não
gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e
imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou
expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação
do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma
cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à
convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero

(Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação,
verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer
dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver
preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15
do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a
validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora
das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos
acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação
aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da
validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo,
manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas
e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o
Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento " (RE 837.311, Relator
Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 9/12/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-072, DIVULG
15/4/2016, PUBLIC 18/4/2016.)

No caso dos autos, conforme consignado no acórdão atacado (fls. 956/961, e-STJ):

"Nada obstante a argumentação da parte agravante, tenho que a decisão
agravada não merece reparos, pois, espelha, com fidelidade, o atual entendimento
jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "candidatos aprovados fora do
número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não
possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no
período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo
preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
Precedentes do STJ" ( RMS 47.861/MG , Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015).

(...)

Este também é o entendimento da Suprema Corte, como se pode aferir, dentre
outros, dos precedentes resumidos nas seguintes ementas:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO
NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO
DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À
NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU , A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI
ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA
NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS
CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO
EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE,
IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA

NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE.
RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM
SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de
o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system , dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez
publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e
um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse
número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.
Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração
Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela
sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato,
mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais
em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de
modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para
decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos
últimos

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista para contra-razões de RE):

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Processo registrado em 23/02/2017 às 16:00

SEÇÃO DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
14/02/2017, terça-feira, às 14:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista acerca do pagamento desta requisição,
em DEZEMBRO/2016, mediante depósito em conta individual na Caixa Econômica Federal, cujo
saque poderá ser realizado em qualquer agência:

EMENTA

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO
CLASSIFICADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. MERA
EXPECTATIVA. COMISSIONADOS, TERCEIRIZADOS,
ESTAGIÁRIOS E CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA
CF/1988. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

1. Os candidatos aprovados em concurso público, no qual se classificam para
além das vagas oferecidas no instrumento convocatório, possuem mera
expectativa de direito à nomeação. Precedentes.

2. Esta é também a orientação do STF, firmada em repercussão geral (RE
837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão
Geral - DJe de 18/04/2016).

3. A paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso,
o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por
si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes
ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas
correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos
aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no
edital condutor do certame.

4. Agravo interno não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira TURMA
do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos
do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Gurgel de Faria, Napoleão
Nunes Maia Filho e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 13 de dezembro de 2016(Data do Julgamento)