Informações do processo ARE 1033587

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA Nº 36/2017 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil e do art. 83 do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, para julgamento dos processos abaixo relacionados:

Decisão:

Vistos.

Trata-se de agravo interposto contra a decisão que não admitiu
recurso extraordinário interposto contra acórdão da 4ª Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, assim ementado:

“PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
APELAÇÃO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO EM CARGO PÚBLICO DO
QUADRO DE PESSOAL DO TJMA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.
EXTINÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO
ADMINISTRATIVA. INOCORRNCIA. ENTENDIMENTO DO STF. RECURSO
DESPROVIDO.

1 - Este Tribunal de Justiça consolidou entendimento segundo o qual
os servidores contratados para o exercício de funções no seu Quadro de
Pessoal, para atenderem necessidade temporária de excepcional interesse
público, sem prévia aprovação em concurso público, e que não gozam da
estabilidade excepcional ditada pelo art. 19, do ADCT, podem ter seus
contratados rescindidos, ainda que ultrapassado o prazo de 5 (cinco) anos
previsto no art. 54, da Lei no 9.784/99. Nesse sentido: AC n° 6.471/2011 –
SÃO LUÍS, AC n° 6.472/2011 - SÃO LUÍS e AC no 7.894/2011- SÃO LUÍS,
Segunda Câmara Cível, todas de minha relatoria, julgadas em 17/5/2011 e
14/06/2011, respectivamente; MS no 7.309/2006 - SÃO LUIS, Rel. Des.
JORGE RACHID MUBARACK MALUF, Tribunal Pleno, julgado em 16/8/06; AI
n° 23.015/2009 - SÃO LUÍS, Rel.ª Des.ª NELMA SARNEY COSTA, Segunda
Câmara Cível, julgado em 4/5/10, DJE n° 89/2010, publicação em 17/5/10, p.
55; AI n° 25.114/2009 - SÃO LUÍS, Rel. Des. LOURIVAL DE JESUS SEREJO
SOUSA, Terceira Câmara Cível, julgado em 22/4/10, DJE n° 78 2010,
publicação em 30/4/10, p. 67.

II - O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE no 519.810/MA, no
qual figuram como partes o Estado do Maranhão e a Associação dos
Funcionários da Justiça do Estado do Maranhão - ASFUJEMA, reconheceu
como nulo e de nenhum efeito o ingresso no serviço público com
inobservância da regra do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal, razão
pela qual entendeu a Corte Suprema ser legítima a extinção da relação
contratual, mesmo decorridos mais de 5 (cinco) anos após o seu início.

III - Recurso desprovido.”

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

No recurso extraordinário, sustenta-se violação dos artigos 5º, caput ,
incisos XXXV e LIV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Decido.

O Tribunal de origem não divergiu do posicionamento deste Supremo
Tribunal Federal no sentido de que, após a promulgação da Constituição
Federal de 1988, é inconstitucional o provimento de cargo público sem a
prévia aprovação em concurso público.

O Brasil é um Estado Democrático de Direito, sendo a Constituição
Federal o fundamento de validade e de legitimidade de todo o ordenamento
jurídico e, por conseguinte, dos atos da Administração Pública, a qual deve
observância aos princípios inscritos no artigo 37, caput, da CF/88:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (…)”

Ainda em sede constitucional, a regra do concurso público para

investidura em cargo ou emprego público está assim disciplinada:

“II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”

Discorrendo sobre a exigência do concurso público, na Constituição
Federal de 1988, como via exclusiva de acesso a cargo ou emprego público,
salvo as exceções constitucionais (“nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração”), escreve Jessé Torres
Pereira Junior:

“A história registra pelo menos sete modos de provimento de cargo
público: hereditariedade, venalidade, arrendamento sorteio, eleição,
nomeação direta e nomeação mediante concurso. Não há sociedade que, se
havendo politicamente organizada, não adotasse um desses caminhos para
recrutar os que exerceriam as funções públicas. Cada qual com suas
conveniências e inconveniências em função dos valores e vicissitudes
socioeconômico-culturais prevalecentes em dado contexto histórico.”

E prossegue:

“Chega-se a democratização do acesso ao serviço público
progressivamente, após a Revolução Francesa. Ganham terreno e se
estabelecem, nos Estados nacionais organizados a partir do século XIX, a
eleição e a nomeação mediante concurso.

A questão dos agentes públicos sempre foi questão política relevante,
e continuará sendo, porque importa à definição do sistema e do regime de
governo, influindo nas relações entre a Administração e os administrados. O
tema está entre os mais genuinamente constitucionais. Esteve presente em
todas as nossas Constituições. Implica opção que o Documento Político
Fundamental deve resolver. Em Estado de Direito, o concurso público é
instrumento democrático porque, estimulando o critério do mérito, garante
igualdade de acesso aos cargos e empregos do Estado para quantos se
comprovem habilitados mediante processo seletivo aberto a todos.

Do ponto de vista das funções, o constitucionalismo brasileiro
esposou, em síntese esquemática, as vias da eleição, para a nomeação dos
agentes políticos, e do concurso, para a nomeação dos servidores técnicos,
formando a burocracia estatal. (…)

A Constituição de 1988 fez do concurso público a via exclusiva da
investidura e, cargo ou emprego público, a ponto de o Supremo Tribunal
Federal haver decidido que a maioria dos modos derivados de investidura
(mudança de cargo mediante procedimentos internos, tais como acesso,
transposição, progressão) não foi recepcionada pelo novo regime, estando,
pois proibida: ‘não mais restritiva a exigência constitucional à primeira
investidura em cargo público, tornou-se inviável toda a forma de provimento
derivado do servidor público em cargo diverso do que detém, com a única
ressalva da promoção, que pressupõe cargo da mesma carreira;
inadmissibilidade de enquadramento de servidor em cargo diverso daquele de
que é titular, ainda quando formulado em desvio de função iniciado antes da
Constituição'. Na ADIN nº 1.150-2, Rel, Min. Moreira Alves, o Pretório excelso
confirmou a ‘Inconstitucionalidade da expressão ‘operando-se
automaticamente a transposição de seus ocupantes', contida no § 2º do art.
276 da Lei nº 10.098, de 03.02.1994, do Estado do Rio Grande do Sul, porque
essa transposição automática equivale ao aproveitamento de servidores não
concursados em cargos para cuja investidura a Constituição exige os
concursos aludidos no art. 37, II, de sua parte permanente e no § 1º do art. 19
de seu ADCT'” (Artigo 37, incisos e parágrafos. In. BONAVIDES, Paulo;
MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura; RODRIGUES JUNIOR, Otavio
Luiz; BILAC PINTO FILHO, Francisco. Comentários à Constituição Federal
de 1988 . Rio de Janeiro: Forense, 2009. pp. 737/738).

Dessa perspectiva, afirmo que a exigência de concurso público se
encontra em plena consonância com o disposto no caput do artigo 37 da Lei
Maior, na medida em que permite a instrumentalização dos princípios da
impessoalidade, da isonomia e da eficiência, cujos conceito e abrangência
são assim trabalhados na doutrina de José dos Santos Carvalho Filho:

“A referência a esse princípio no texto constitucional, no que toca ao
termo impessoalidade , constitui uma surpresa para os estudiosos, que não o
empregavam em seus trabalhos. Impessoal é o que não pertence a uma
pessoa especial, ou seja, aquilo que não pode ser voltado especialmente a
determinadas pessoas. O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a
Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em
idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da
isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a
Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o
privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos
em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros.”
(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo .
25. ed. São Paulo: Atlas, p. 20/26).

Destarte, o concurso público é o instrumento erigido na Constituição
Federal de 1988 como garantia de acesso dos indivíduos, em condições de
igualdade, a cargos e empregos públicos.

Nesse sentido, vide precedentes desta Suprema Corte, de relatoria
do Ministro Celso de Mello :

“O CONCURSO PÚBLICO REPRESENTA GARANTIA
CONCRETIZADORA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE.

- O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso

público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação
ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou
empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em
comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso
público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade
ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o
Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento
discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes. Doutrina” (ADI nº 2.364/AL-
MC, Relator o Ministro Celso de Mello , Tribunal Pleno, DJ e 14/12/01)

“O postulado constitucional do concurso público, enquanto cláusula
integralizadora dos princípios da isonomia e da impessoalidade, traduz-se na
exigência inafastável de prévia aprovação em concurso público de provas, ou
de provas e títulos, para efeito de investidura em cargo público.

Essa imposição jurídico-constitucional passou a estender-se,
genericamente, com a promulgação da Constituição de 1988, à investidura em
cargo ou emprego público, ressalvadas, unicamente, as exceções previstas
no próprio texto constitucional” (ADI nº 637/MA-MC, Relator o Ministro Celso
de Mello , Tribunal Pleno, DJ de 8/4/94)

No caso dos autos, conforme destacado no acórdão atacado, a
autora foi admitida após a Constituição Federal de 1988 sem a prévia
realização de concurso público.

Desse modo, como preconiza a própria Constituição Federal, a não
observância de concurso público para a investidura em cargo ou emprego
público torna o ato nulo. Assim dispõe o artigo 37, § 2º:

“§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a
nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.”

Sobre o tema, destaco a doutrina do saudoso professor Hely Lopes
Meirelles:

“Ato nulo: é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou
defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento
formativo. A nulidade pode ser explícita  ou virtual . É explícita  quando a lei a
comina expressamente, indiciando os vícios que lhe dão origem; é virtual
quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos do
Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao
ato. Em qualquer destes casos, porém, o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz
qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode
adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia, deve ser reconhecida e
proclamada pela Administração ou pelo Judiciário, não sendo permitido ao
particular negar exequibilidade ao ato administrativo, ainda que nulo,
enquanto não for regularmente declarada sua invalidade, mas essa
declaração opera ex tunc,  isto é, retroage às suas origens e alcança todos os
seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se
admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas
consequências reflexas.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
Brasileiro. 41. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 192).

Frise-se, por oportuno, que o ordenamento jurídico-administrativo
atribui legitimidade ao poder-dever de autotutela da Administração Pública.

É pacífico, nesta Suprema Corte, que, diante de suspeitas de
ilegalidade, a Administração Pública há de exercer seu poder-dever de anular
seus próprios atos, sem que isso importe em desrespeito ao princípio da
segurança jurídica ou da confiança.

Esse poder de autotutela da Administração está em consonância com
as Súmulas nºs 346 e nº 473 do Supremo Tribunal Federal, que enunciam:

“A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios
atos” (Súmula 346).

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-
los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (Súmula nº
473).

Não subsiste o direito de reintegração da recorrida, visto ser
impossível atribuir-se legitimidade a qualquer investidura em cargo público
não comissionado realizada sem prévia aprovação em concurso público após
a promulgação da Constituição Federal de 1988, sob pena de se transpor a
ordem constitucional e de se caminhar de encontro aos ditames preconizados
pelo Estado Democrático de Direito.

Entendo, por conseguinte, não ser possível invocar os princípios da
confiança e da boa-fé para amparar a presente demanda, uma vez que a
matéria em questão está inserida na ordem constitucional, a todos imposta de
forma equânime.

Sou francamente partidário da necessidade de concurso público
como elemento nuclear da formação de vínculos estatutários efetivos com a
Administração,

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